SIC - Concepto-13289470

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 13-289470--1-0

Trámite: 113

Actuación: 440

Folios: 08

Respetados señores: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] En atención al Oficio número 2013-686 del 18 de noviembre de 2013, radicado en esta Entidad bajo el número del asunto y el cual fue recibido en esta Oficina Asesora Jurídica el día 11 de diciembre de 2013, en el cual nos solicitan: "Informar si esta (sic) permitido el monopolio en Colombia y en caso de que no, indique cuales (sic) son las medidas que se han tomado para no permitir su existencia".

Al respecto nos permitimos señalar lo siguiente: 2.1 La libre competencia económica y los monopolios El artículo 336 de la Constitución Política dispone: "Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.

La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley. El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley. En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores." 1 De acuerdo con dicha norma, pese a que se propende por la libre competencia económica, según se estudiará a continuación, en Colombia sí están permitidos los monopolios, sin embargo se exige que los mismos sean establecidos por la ley, y con la finalidad de obtener rentas para el Estado o para cumplir con una finalidad del Estado o social. Así mismo, se determina que el Estado podrá mantener sus empresas monopolísticas siempre y cuando resulten eficientes. Según se indicó, el modelo económico adoptado por nuestra constitución es el de la libre competencia económica, principio y derecho que se encuentra consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política de la siguiente manera: "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. 1 Artículo 336 Constitución Política La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o

empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La lev delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación." 2 Por lo cual, si bien la Constitución Política reconoce la libre competencia económica, dicho derecho no es absoluto, en consideración a que su ejercicio supone responsabilidades y, adicionalmente, puede ser limitado por la ley cuando se requiera para proteger el interés social, el ambiente o el patrimonio cultural de la Nación. En este sentido, la Corte Constitucional ha considerado: "La libre competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. De acuerdo con los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, se reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los cánones y mandatos del Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la

Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa 2 Artículo 333 de la Constitución Política de 1991 Sólo como garante de los derecho económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado. Es así como, "... a la luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia... En ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado

debe evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia..." Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 Magistrado

Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

Por lo tanto, resultan admisibles conforme a la Constitución las restricciones que se establezcan por el legislador para promover la libre competencia." 3 De acuerdo con lo anterior, se concluye que vía regulación, el legislador puede imponer restricciones a la libre competencia económica, sin que ello resulte contrario a la constitución. A continuación se analiza la regulación como una restricción a la libre competencia económica 2.2 Regulación y restricciones a la libre competencia económica 3 Corte Constitucional, Sentencia C-815 de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil Una de las herramientas con que cuenta el Estado para intervenir en la economía y la más usada dentro del esquema de apertura económica es la regulación, definida por la doctrina de la siguiente forma: "(...) podemos afirmar que la regulación no se refiere a las normas generales de intervención en la economía, sino a aquella intervención del Estado, que ejecuta la administración y que tiene como fin la consecución de un orden económico definido en la Constitución. En este sentido, la adopción del concepto es problemática, ya que el desarrollo legal y constitucional del que se deriva la regulación se refiere usualmente a la reglamentación o potestad reglamentaria del ejecutivo, cosa que afecta el sentido de la noción regulación. Asimismo, encontramos que el término regulación es anfibológico, no tiene un sustento semántico claro, se le

atribuyen distintos significados en cada legislación, y por ello su funcionalidad jurídica resulta débil. Esta penumbra nos la refleja el autor POLOROSERO al indicarnos que en la Constitución colombiana la función de regulación es reconocida en el artículo 365 y, "consiste en la facultad del Estado de expedir normas de carácter general y/o particular de alcance no sólo jurídico sino también económico e informativo, destinadas a preservar con exclusividad el normal y transparente funcionamiento del mercado, corrigiendo las fallas que atenten contra su habitual estabilidad", POLO-ROSERO, MIGUEL, "Sobre la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones", Revista de la Maestría en Derecho Económico, n° 2, JAVEGRAF, Bogotá, 2004. 4 En relación con la función y naturaleza de la regulación, la Corte Constitucional ha manifestado: "(...) Es importante señalar que la regulación es una forma de intervención estatal en la economía, y se convierte en una eficaz herramienta constitucional tendiente a evitar que la sola operancia de las leves del mercado pueda desdibujar los fines sociales de nuestro Estado (preámbulo, artículos 1, 2, 333, 334, 365, 367 y 370 CP). En materia de servicios públicos domiciliarios, debe resaltarse que la regulación -como función presidencial delegable en las referidas comisiones— no es lo que ha considerado alguna parte de la doctrina, es decir, un instrumento normativo para "completar la ley", o para llenar los espacios que ella pueda haber dejado, y menos para sustituir al legislador si 4 Miranda Londoño Alfonso y Márquez Escobar Carlos Pablo, Intervención Pública, Regulación Administrativa

y Economía: Elementos para la Definición de los Objetivos de la Regulación, Revista Universitas, páginas 90 a 92 éste nada ha dispuesto, pues ello significaría la inaceptable y perniciosa posibilidad de entregar al Presidente de la República —y, más grave todavía, a sus delegatarios— atribuciones de legislador extraordinario, distintas a las señaladas por la Carta, en manifiesta contravención de los postulados del Estado de derecho, entre los cuales se encuentran el principio de separación de funciones de los órganos del Estado (artículo 113 ibídem), el carácter singular del Presidente como único funcionario que puede ser revestido de facultades extraordinarias temporales y precisas (art. 150, numeral 10, CP) y las estrictas condiciones exigidas por la Constitución para que a él sean transferidas transitoria y delimitadamente las funciones legislativas. En efecto, "completar" según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa "añadir a una magnitud o cantidad las partes que le faltan", y ello implica que "regular" ha sido erróneamente asimilado a "legislar", en tanto ha sido entendida como la función de llenar los vacíos legales. Y como se vio, el artículo 370 de la Constitución condiciona la potestad reguladora del Presidente a que ella se haga "con sujeción a la ley", no "para completarla ley". Tampoco resultan ajustadas a la Constitución otras interpretaciones doctrinarias que han venido haciendo carrera en nuestro medio, consistentes en que las resoluciones de las comisiones de regulación "en forma conjunta con la ley forman una proposición jurídica", y que a

diferencia de los decretos reglamentarios pueden "llenar los vacíos legislativos dejados por el legislador", en la medida en que son actos de creación de derecho. (...) A juicio de la Corte, estas interpretaciones se apartan de los preceptos constitucionales, pues de ninguna forma se puede admitir que órganos administrativos asuman extraordinariamente una función legislativa, salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Carta contempla en cabeza del Presidente de la República. Aceptar aquella posibilidad afectaría gravemente el principio democrático. Por otra parte, como se ha advertido, la regulación tampoco se asimila a una función reglamentaria propia del Presidente de la República, y ello por cuanto esta facultad encuentra su fundamento en un texto diferente (artículo 189, numeral 11, CP). En efecto, esta última disposición constitucional define la potestad reglamentaria como la facultad presidencial para expedir decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes, mientras que el artículo 370 se refiere a la fijación de políticas generales, con arreglo a ley, en dos materias muy precisas: administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

Cabe entonces preguntarse: ¿cuál es la naturaleza de la regulación si no es ejercicio de función legislativa, ni tampoco de la potestad reglamentaria?

Para absolver ese interrogante, es importante tener en cuenta que en la exposición de motivos de la ley bajo estudio, se definió así la función reguladora: La función reguladora no debe ser entendida como el ejercicio de un intervencionismo entorpecedor de la iniciativa empresarial. En su visión

moderna, la regulación es una actividad estatal que fomenta la competencia en aquellas áreas donde existe y es factible: impide el abuso de posiciones de monopolio natural, donde ésta es ineludible; desrequla para eliminar barreras artificiales a la competencia y, finalmente, calibra las diversas áreas de un servicio para impedir prácticas discriminatorias o desleales para el competidor' (Gobierno Nacional, "Exposición de motivos al proyecto de ley 135 Senado", Gaceta del Congreso, n° 162 de 17 de noviembre de 1992, pág. 21, bastardilla fuera de texto)."5 Si bien, tal y como se ha analizado, la regla general es que exista libre competencia económica, en múltiples sectores de la economía, y principalmente por las características propias de dichos mercados, se hace necesaria la intervención del Estado a través de la regulación. De todo lo anterior se puede concluir que es posible y legal la existencia en Colombia de monopolios, ya sea porque han sido creados por la ley en los términos del artículo 336 constitucional o porque dadas las condiciones del mercado un bien o servicio es provisto por un solo agente del mercado o como consecuencia de la regulación. Un ejemplo de casos en que la regulación puede establecer monopolios en ciertos mercados es la posibilidad de establecer áreas de servicio exclusivo para la prestación de servicios públicos, según lo dispone el artículo 40 de la Ley 142 de 1994: "ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria

5 Corte Constitucional, Sentencia C-1162 del 2000, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo, citada por Miranda Londoño Alfonso y Márquez Escobar Carlos Pablo, Intervención Pública, Regulación Administrativa y Economía: Elementos para la Definición de los Objetivos de la Regulación, Revista Universitas, páginas 90 a 92 de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio. PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos." 6 En desarrollo de esta norma, se han previsto áreas de servicio exclusivo en

diferentes sectores de la economía, entre ellos el de distribución de gas natural. Quedamos atentos a absolver cualquier inquietud adicional al respecto. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos Aprobó: William Burgos 6 Artículo 40 de la Ley 142 de 1994