SIC - Concepto-14008402

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 14-008402- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señores: Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El señor Gobernador de Arauca manifiesta: “(…) Atendiendo la necesidad de la comunidad araucana de contar con el servicio de gas natural domiciliario por red en el Departamento, se incluye ésta en los respectivos planes de desarrollo regionales (…) además se detecta que para su desarrollo, puesta en servicio y operación se requiere de la vinculación de un agente distribuidor comercializador de gas natural (…) Por otro lado, el mencionado Plan en la actualidad cuenta con aportes del sector privado y público a través de la firma de un convenio para la cofinanciación de los sistemas de distribución, y serán entregado a un agente del mercado por medio de la aplicación de una metodología que identifica el más idóneo para recibir los aportes (…).” En relación con lo cual formula la siguiente solicitud: “(…) Con respecto a lo anterior, le solicitamos expresar bajo la normatividad y regulación atendida por la superintendencia si la propuesta de metodología para la identificación del agente idóneo para entrega de aportes quebranta el principio de libre competencia y libertan (sic) de acceso. (…)”

2. Materia objeto de la consulta

2.1 Funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la autoridad nacional de competencia: “La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.”1 Por su parte, de acuerdo con los numerales 1 al 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección a la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene, entre otras, las siguientes facultades: • Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia. • Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales. • Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas. 1 Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009

• Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. • Pronunciarse sobre los proyectos de integración o concentración en cualquier sector económico. • Rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que le informen las autoridades respectivas y que puedan tener incidencia sobre la libre competencia de los mercados.

Al respecto, en primer lugar, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares, como la que usted expone en su comunicación. En efecto, esta Oficina Asesora Jurídica no puede pronunciarse a través de un concepto sobre si resulta ajustada a las normas de libre competencia la metodología a ser aplicada, dado que un pronunciamiento sobre la legalidad o ilegalidad de una conducta solamente puede ser proferido dentro de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia. Adicionalmente, la revisión en particular de un proyecto de acto administrativo solamente se puede dar dentro del trámite de abogacía de la competencia, cuando el mismo resulte aplicable. De acuerdo con lo cual, esta Oficina Asesora Jurídica se limitará a brindarles información sobre la libre competencia y unas observaciones generales que les pueden resultar de utilidad. 2.2 La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de la siguiente manera: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos

previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” 2 La Corte Constitucional ha definido la libertad económica de la siguiente manera: “9La Constitución garantiza la libertad económica (CP art. 333), la cual, conforme a la variada y extensa jurisprudencia en la materia, puede ser entendida así: \"La libertad económica ha sido concebida en la doctrina como la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio. Las actividades que conforman dicha libertad están sujetas a las limitaciones impuestas por la Constitución y las leyes, por razones de seguridad, salubridad, moralidad, utilidad pública o interés social. En términos más generales la libertad económica se halla limitada por toda forma de intervención del Estado en la economía y particularmente, por el establecimiento de monopolios o la clasificación de una determinada actividad como un servicio público, la regulación del crédito, de las actividades comerciales e industriales, etc.” 3 Así mismo, la Corte Constitucional ha analizado los límites a la libertad económica:

“11.-Es pues claro que la Carta reconoce la libertad de empresa y de contratación en el campo económico. Sin embargo, igualmente es claro que una de las finalidades de la Asamblea Constituyente fue \"mantener y profundizar un equilibrio entre los derechos a la propiedad privada y la libertad económica, de una parte, y, de la otra, garantizar la función social de la propiedad y la intervención del Estado en la economía. Por ello la Constitución no se limita a asegurar la libertad de empresa y la libre iniciativa privada de manera absoluta, sino que pretende igualmente otorgar al Estado y a la comunidad mecanismos para prevenir abusos y garantizar la equidad en las relaciones económicas. Por ello, la búsqueda de transparencia, la solidaridad, la interacción de los diferentes agentes y unidades económicas dentro de esquemas que promuevan la prosperidad 2 Artículo 333 de la Constitución Política de 1991 3 Corte Constitucional, Sentencia C624 del 4 de noviembre de 1998, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. general, la limitación en el ejercicio del poder monopolístico y del abuso de la posición dominante en el mercado, entre otros, son elementos que permiten limitar la libertad económica y de empresa. Así, en los debates en la Asamblea Constituyente se dijo con claridad al respecto: \"Cuando la competencia económica no es libre o es desleal o injusta, se produce un daño que afecta no solo a determinados productores de bienes y servicios o a los consumidores respectivos, sino también al conjunto de la colectividad. Por el contrario, cuando la competencia no adolece de éstas fallas, es decir cuando es libre, leal y justa, el mercado, mediante la acción

de las fuerzas de la oferta y la demanda, se torna eficiente y provee grandes beneficios a la comunidad\". En relación con la finalidad de las normas de protección de la competencia la Superintendencia de Industria y Comercio ha considerado: “Las normas sobre libre competencia tienen como objetivo preservar y promover mercados competitivos, teniendo en cuenta los resultados benéficos que produce para el interés general. De acuerdo con la teoría económica, bajo este tipo de modelo, basado en la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, las decisiones de qué, cómo y para quién producir se determinan de manera espontánea en función de las decisiones independientes de los diversos productores (agentes económicos oferentes de un bien y/o servicio) y consumidores (agentes económicos destinatarios finales de un bien y/o servicio). Como resultado del proceso competitivo, los productores pugnarán por reducir sus costos (eficiencia productiva) y maximizar sus ganancias, incrementar la calidad y diversidad de sus productos o servicios (eficiencia innovativa) y proveer a los consumidores con precios cercanos a sus costos (eficiencia asignativa). Resultado de este proceso las empresas eficientes, con precios bajos y con calidades y variedades que satisfacen a los consumidores, obtendrán las preferencias de éstos permaneciendo en el mercado. No obstante, la realidad muestra la existencia de situaciones que impiden que la libre interacción entre oferentes y demandantes logre asignaciones eficientes en términos económicos y, por tanto, que se alcancen óptimos sociales. Dichas situaciones pueden deberse a \'fallas de mercado\', como son la información asimétrica, los incentivos adversos o la propia estructura

y/o características del mercado. De igual forma, existen otras circunstancias que distorsionan el correcto funcionamiento de los mercados, originadas en la conducta de los agentes económicos como es el caso de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, las cuales pueden presentarse en la forma de conductas anticompetitivas (abusos de posición dominante y prácticas colusorias) o de estructuras monopólicas (integraciones jurídico-económicas que tiendan a producir una indebida restricción a la libre competencia). Todo esto hace necesario que el Estado intervenga tratando de replicar o promover un resultado cercano a las eficiencias que el mercado proveería en ausencia de tales distorsiones. Ello se logra a través de las llamadas políticas de competencia, las cuales, en términos generales, consisten en un conjunto de políticas de Estado orientadas a garantizar que los beneficios de una economía social de mercado se traduzcan en un bienestar efectivo para los consumidores.” De acuerdo con lo anterior, se concluye que los agentes económicos no están legitimados para actuar de manera arbitraria en el mercado, ya que la libertad económica debe ejercerse respetando las reglas establecidas para la protección de la libre y leal competencia. 2.3 El régimen de protección de la competencia En general el régimen de protección de la competencia se encuentra compuesto por los siguientes cuerpos normativos: • Artículos 333 y 336 de la Constitución Política • Ley 155 de 1959 – prácticas comerciales restrictivas • Ley 1340 de 2009 –protección de la competencia • Ley 256 de 1996 – competencia desleal • Decreto 2153 de 1992 –prácticas comerciales restrictivas

• Decreto 2897 de 2010abogacía de la competencia • Decreto 019 de 2012 – procedimiento • Decreto 4886 de 2011 – estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio• Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio • Resolución 12193 del 21 de marzo 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercio – procedimiento para autorización y notificación de integraciones • Resolución número 82295 del 20 de diciembre de 2013 – fija ingresos operacionales y activos para las operaciones de integraciones durante el año 2014 • Resolución número 2058 de 2009 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones – criterios y condiciones para determinar mercados relevantes y existencia de posición dominante-. 2.4 Abogacía de la competencia.

La abogacía de la competencia es una de las herramientas que a nivel mundial han sido implementadas como un método preventivo de protección de la competencia, la cual es definida de la siguiente manera: “La abogacía de la competencia se refiere a todas las actividades adelantadas por la autoridad de competencia relacionadas con la promoción de un medio favorable a la competencia en las actividades económicas a través de mecanismos no represivos básicamente a través de sus relaciones con otras entidades gubernamentales y fortaleciendo el conocimiento por parte de la sociedad de los beneficios de la competencia.”4 El artículo 7 de la Ley 1340 de 2011 le otorgó a la Superintendencia de Industria y Comercio la función de Abogacía de la Competencia en los siguientes términos: “Abogacía de la Competencia. Además de las disposiciones consagradas en

el artículo 2o del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta.” 5 Se deducen del citado artículo las siguientes características del procedimiento de abogacía de la competencia: 4 Ibídem. 5 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 22624 del 5 de septiembre de 2005, la cual se puede consultar en el siguiente link: http://avancejuridico.sic.gov.co/sic/docs/resolucion_superindustria_22624_2005.htm#1. • Es obligatoria la remisión de los proyectos de regulación por parte de las entidades de regulación. • Es facultativo para la Superintendencia de Industria y Comercio expedir un concepto sobre el proyecto de regulación remitido. • La entidad regulatoria no está obligada a adoptar las propuestas o medidas sugeridas por la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con el proyecto de regulación. Sin embargo, debe manifestar expresamente las razones por las cuales no acoge las recomendaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio. Por su parte, el artículo 7 del Decreto 2897 de 2010 establece:

“En todo acto administrativo con fines regulatorios que pueda tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, la autoridad que lo expida deberá dejar constancia expresa en la parte considerativa acerca de si consultó a la Superintendencia de Industria y Comercio o no y si ésta emitió concepto o no.” 6 Así mismo, en el numeral 2 del artículo 9 se establece en relación con el procedimiento: “Procedimiento para rendir concepto. Cuando la Superintendencia de Industria y Comercio reciba un informe sobre un proyecto de acto administrativo con fines regulatorios, acompañado de los documentos que exige el artículo 8° del presente decreto, previo examen de esos elementos de juicio, podrá: (…)

2. Manifestar que el proyecto tiene una incidencia negativa sobre la libre competencia, caso en el cual la autoridad de regulación podrá, conforme al artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, apartarse del concepto de la Superintendencia. En ese evento, la entidad que se propone adoptarlo deberá manifestar, de manera expresa dentro de las consideraciones del acto administrativo, los motivos de su decisión.”

7 De acuerdo con lo cual es importante tener en consideración que el trámite de abogacía de la competencia se debe surtir previo a la expedición del acto 6 Artículo 7 del Decreto 2897 de 2010 7 Numeral 2 del artículo 9 del Decreto 2897 de 2010 (8) Artículo 2 Decreto 2897 de 2010. administrativo que contenga la regulación a expedir por parte de la autoridad administrativa. El primero de los pasos a seguir por parte de la autoridad que va a dictar la

regulación, según el artículo 5 del Decreto 2897 de 2010 es evaluar la incidencia que dicho proyecto podría tener en la competencia, para dicho fin debe hacer uso del Cuestionario que ha dispuesto la Superintendencia, el cual puede ser consultado en el siguiente link http://www.sic.gov.co/en/c/document_library/get_file?uuid=400b5d35-b611-43c98217-2c 537f5dbeae&groupId=10157 o ingresando en la página web www.sic.gov.co, y siguiendo esta ruta: Protección de la Competencia, Abogacía de la Competencia, Descargar el cuestionario. Una vez aplicado el cuestionario se deben revisar las respuestas dadas a la luz del artículo 6 del Decreto 2897 de 2010. En caso de que fruto de dicha revisión concluya que es necesario obtener concepto previo de esta Superintendencia, según lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2897 de 2010 deberá remitir la siguiente información: • El proyecto de acto administrativo que se propone expedir, • La respuesta dada al cuestionario y las opciones de regulación de que trata el numeral 2 del artículo 6 del Decreto 2897 de 2010. • Los estudios técnico - económicos realizados sobre el proyecto, los cuales deberán incluir el análisis a que se refiere el numeral 3 del artículo 6 del Decreto 2897 de 2010. • Las observaciones y sugerencias que haya recibido de terceros interesados si las hubo. Una vez radicados dichos documentos ante la Entidad, se cuenta con un término de 10 días para pronunciarse sobre el proyecto, a menos de que se trate de un proyecto de una Comisión de Regulación. La Superintendencia puede adoptar una de estas decisiones:

• Rendir concepto en el sentido de que el proyecto de acto carece de incidencia sobre la libre competencia. • Manifestar que el proyecto tiene una incidencia negativa sobre la libre competencia, caso en el cual la autoridad de regulación podrá, conforme al artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, apartarse del concepto de la Superintendencia.

En ese evento, la entidad que se propone adoptarlo deberá manifestar, de manera expresa dentro de las consideraciones del acto administrativo, los motivos de su decisión. • Abstenerse de rendir concepto, caso en el cual se considerará, para todos los efectos legales, que no tiene observaciones sobre el proyecto. En relación con las autoridades a las cuales se encuentra dirigida la figura de la abogacía de la competencia el artículo 2 del Decreto 2897 de 2010 establece: “Autoridades que deben informar sobre proyectos de regulación. Para los fines a que se refiere el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de actos administrativos con fines regulatorios que se propongan expedir los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias con o sin personería jurídica, Unidades Administrativas Especiales con o sin personería jurídica y los establecimientos públicos del orden nacional. Parágrafo. No estarán sujetos al presente decreto los organismos y entidades a que se refiere el artículo 40 de la Ley 489 de 1998.” (8) De conformidad con dicha norma se puede concluir que la figura de la abogacía de la competencia está dirigida a autoridades administrativas del orden nacional y no a autoridades del orden territorial.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA