SIC - Concepto-14116469

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 14-116469- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señora: Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta La peticionaria formula las siguientes preguntas en el marco de la relación contractual existente entre los establecimientos de comercio y la administración del centro comercial en el cual se encuentra ubicado el primero: 1. “Existe alguna Ley, Decreto o Resolución que me “obligue” a tener mi establecimiento de comercio abierto al público los días ¿DOMINGOS Y FESTIVOS?” 2. “Existe alguna Ley, Decreto o Resolución que me “sancione pecuniariamente” por no tener mi establecimiento de comercio abierto al público los días ¿DOMINGOS Y FESTIVOS?”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: “AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades

gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.” 1 Por su parte, de acuerdo con los numerales 1 al 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección a la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene entre otras las siguientes facultades: • Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia. • Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales. • Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas. • Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. • Pronunciarse sobre los proyectos de integración o concentración en cualquier sector económico. Al respecto, en primer lugar, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares. 1 Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 Sin embargo, y dentro del ámbito de las referidas competencias, a continuación damos respuesta de manera general a su consulta.

3. Primera y segunda preguntas. 3.1 La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de la siguiente manera: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” 2 Con fundamento en el citado derecho, en principio, los agentes del mercado tienen un amplio margen para definir sus políticas comerciales, dentro de las cuales se encuentra el determinar los horarios en los cuales estarán abiertos al público sus establecimientos de comercio. Sin embargo, dependiendo del sector en que se ejerzan actividades comerciales pueden existir normas que obliguen a la atención al público de un número mínimo de horas, lo cual sería una situación muy puntual y excepcional. En relación con su segunda pregunta, y como consecuencia de la libertad económica, encontramos que en principio no existe una norma que sancione a los 2 Parágrafo segundo del artículo 47 del Decreto 019 de 2012 comerciantes que en ejercicio de dicho derecho han fijado horarios de atención a

su clientela que no incluyan el día domingo y festivos. Por otra parte, y con fundamento en nuestras funciones en materia de protección de la competencia, a continuación le brindamos información respecto del abuso contractual y el abuso de posición dominante

4. El régimen de protección de la competencia En general el régimen de protección de la competencia se encuentra compuesto por los siguientes cuerpos normativos: En general el régimen de protección de la competencia se encuentra compuesto por los siguientes cuerpos normativos: • Artículos 333 y 336 de la Constitución Política • Ley 155 de 1959 – prácticas comerciales restrictivas • Ley 1340 de 2009 –protección de la competencia • Ley 256 de 1996 – competencia desleal • Decreto 2153 de 1992 –prácticas comerciales restrictivas • Decreto 019 de 2012 – procedimiento • Decreto 4886 de 2011 – estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio • Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio • Resolución 12193 del 21 de marzo 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercio – procedimiento para autorización y notificación de integraciones • Resolución número 82295 del 20 de diciembre de 2013 – fija ingresos operacionales y activos para las operaciones de integraciones durante el año 2014

5. Diferencia entre el abuso de posición contractual y el abuso de posición dominante en el mercado.

El abuso de posición de dominio contractual difiere del abuso de la posición dominante en el mercado, siendo la primera propia del derecho contractual y la segunda del derecho de la competencia. Al respecto la doctrina ha considerado: “En puridad conceptual, si bien existe en nuestro criterio una línea de

continuidad histórica que va desde la noción clásica del abuso del derecho, pasando por el tema de las cláusulas abusivas hasta terminar en la noción de abuso de posición dominante en el mercado, se deben distinguir esas tres figuras. En apretada síntesis se puede afirmar que existe abuso del derecho cuando se presenta un ejercicio anormal o disfuncional de un derecho subjetivo; habrá cláusula abusiva cuando en el contenido de un contrato existe una ventaja desproporcionada para una de las partes en cuanto a los derechos y obligaciones que dimanan de la relación jurídica y existirá abuso de posición dominante (de mercado) cuando el titular de una situación jurídica subjetiva obtiene una ventaja significativa y abusiva en el mercado en detrimento de la libre competencia.” 3 De conformidad con lo anterior, esta Superintendencia solamente conocería de abusos de posición dominante que se enmarquen en el derecho de la competencia, por tratarse los abusos de posición dominante contractual de situaciones que deben ventilarse ante la jurisdicción ordinaria. Finalmente, dentro del ámbito de nuestras competencias, a continuación le brindamos información sobre el abuso de posición dominante en el mercado.

6. Abuso de posición dominante en el mercado.

La posición dominante ha sido definida de la siguiente manera por el numeral 3 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992: 3 Rengifo Garcia, Ernesto, Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, Universidad Externado, 2002, página 246 “5. Posición Dominante: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.”4 Es de resaltarse que ostentar una posición dominante no constituye en sí mismo

una infracción al régimen de protección de la competencia, sino que es uno de los elementos requeridos para que se constituya el abuso de la posición dominante, tal y como lo ha analizado la Superintendencia de Industria y Comercio: “Como se ha señalado, dentro de la variedad de conductas empresariales que resultan lesivas para la libre competencia se encuentran los abusos de posición de dominio. Para entender qué es abuso de posición de dominio, se debe partir de la determinación de qué es una posición de dominio en el mercado. Al respecto, encontramos que el Decreto 2153 de 1992, define este concepto como la \"posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado\". En este sentido, puede decirse, que quien ostenta posición dominante está en capacidad de comportarse con independencia respecto de sus competidores y consumidores, lo que le permite modificar significativa y unilateralmente el precio, las cantidades ofrecidas, o cualquier otra variable competitiva en el mercado en el que participa. Esta situación tiene lugar cuando una empresa o grupo de empresas controlan una parte importante de la oferta en un mercado determinado, siempre que los demás factores analizados en la valoración (capacidad de reacción de los consumidores, barreras a la entrada, etc.) apunten en la misma dirección. Como se infiere, la comprobación de la posición de dominio es relativa al mercado que se examine y está siempre referida a un espacio temporal. Por ello es necesario determinar con absoluto rigor, el segmento exacto del bien o servicio que se está analizando, así como el área geográfica en la cual se suministra o presta bajo condiciones de competencia homogénea, a lo que se suele denominar como \"mercado relevante\". Una vez determinado el mercado relevante, se analizará la situación de la

empresa investigada en él, estableciendo su participación porcentual, medida por el volumen o valor de las ventas, considerando además su capacidad de producción y, en general, la infraestructura con que cuenta. El paso siguiente consiste en estudiar a sus competidores actuales, al igual que a los consumidores de sus productos o servicios, a fin de verificar si en un momento dado estarían en capacidad de contrarrestar o neutralizar una 4 Numeral 3 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 determinación unilateral del agente en presunta posición de dominio. Si la respuesta a este supuesto resulta negativa, deberá entonces entrarse a verificar la existencia o no de barreras de acceso a ese mercado, en procura de establecer si es posible que en el corto plazo, puedan ingresar nuevos competidores que disuadan al agente con predominio en el mercado de su intención de realizar un incremento sustancial en sus precios o una disminución en la oferta. Si como resultado del referido análisis se establece que el agente está en capacidad de actuar con independencia de sus competidores y de los consumidores, y que esa situación pueda prolongarse en el tiempo, la conclusión que deberá seguirse es que ostenta posición dominante en el mercado relevante establecido. Aunque la posición de dominio no es una condición en sí sancionable de acuerdo a las normas de libre competencia, sí dota a la empresa que la ostenta de una responsabilidad especial, en el sentido de no impedir una competencia germina en el mercado en el que concurre, pues ello supondría una afectación del interés general al realizar una asignación ineficiente de recursos, que es justamente lo que las normas de libre competencia están interesadas en evitar. Bajo esta consideración, resulta claro que quien

ostenta posición de dominio en el mercado, está sujeto a unas cargas y limitaciones especiales, en razón a su capacidad de introducir fuertes distorsiones en el mismo.” 5 Así mismo, esta Entidad consideró que se deben analizar los siguientes elementos para determinar si existe posición dominante: “(…) la estructura de competencia en el mercado, lo cual incluye un análisis de cuotas de mercado y niveles de concentración, las características de la demanda, los competidores, la existencia de barreras a la entrada y otros factores que le permitan a la empresa actuar de manera independiente en el mercado. (…)” Quienes ostenten una posición de dominio en un determinado mercado incurrirán en una práctica restrictiva de la competencia cuando lleven a cabo una de las conductas previstas en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 adicionado por la Ley 590 de 2000: 5 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 22624 del 5 de Septiembre de 2005, la cual se puede consultar en el siguiente link: http://avancejuridico.sic.gov.co/sic/docs/resolucion_superindustria_22624_2005.htm#1. “ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos.

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones

análogas.

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones.

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.” 6

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Notas de referencia: 6 Tribunal de Defensa de la Competencia Española, Resolución expediente número 571 de 2003 Uni2/Telefónica Móviles. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Marian Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos