SIC - Concepto-14118647

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 14-118647- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señor: Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario formula la siguiente consulta: “(…) En el caso de una empresa prestadora de servicios públicos vulnere normas de libertad de competencia, la investigacion (sic) y sancion (sic) por dicha conducta compete a la superintendencia (sic) de servicios (sic) o a la superintendencia (sic) de industria (sic) y comercio (sic)?

Teniendo como fundamento la anterior respuesta, cual (sic) es el sustento juridico (sic) para determinar la competencia? (…)”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: “AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia

sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.” 1 Por su parte, de acuerdo con los numerales 2 al 4 y 11 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene entre otras las siguientes facultades: • Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia. • Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales. • Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas. • Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. • Pronunciarse sobre los proyectos de integración o concentración en cualquier sector económico. Dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos brindarle información sobre la libre competencia y el abuso de posición dominante. 1 ) Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 2.1 La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de la siguiente manera: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos

previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” 2 La Corte Constitucional ha definido la libertad económica de la siguiente manera: “9La Constitución garantiza la libertad económica (CP art. 333), la cual, conforme a la variada y extensa jurisprudencia en la materia, puede ser entendida así: \"(…)En términos más generales la libertad económica se halla limitada por toda forma de intervención del Estado en la economía y particularmente, por el establecimiento de monopolios o la clasificación de una determinada actividad como un servicio público, la regulación del crédito, de las actividades comerciales e industriales, etc.” 3 Específicamente en relación con las limitaciones impuestas a la libertad económica por el régimen de protección de la competencia, la Corte Constitucional ha considerado: “La libre competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado 2 Numeral 11 del Artículo 18 de la Ley 1341 de 2009 3 Artículo 333 de la Constitución Política de 1991

determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. De acuerdo con los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, se reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los cánones y mandatos del Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el

derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado. Es así como, \"... a la luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia... En ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia...\" Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 Magistrado

Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

Por lo tanto, resultan admisibles conforme a la Constitución las restricciones que se establezcan por el legislador (…).” 4 De acuerdo con lo anterior, se concluye que los agentes económicos no están legitimados para actuar de manera arbitraria en el mercado, ya que la libertad económica debe ejercerse respetando las reglas establecidas para la protección de la libre y leal competencia. 2.2 El régimen de protección de la competencia En general el régimen de protección de la competencia se encuentra compuesto por los siguientes cuerpos normativos: • Artículos 333 y 336 de la Constitución Política

• Ley 155 de 1959 – prácticas comerciales restrictivas • Ley 1340 de 2009 –protección de la competencia • Ley 256 de 1996 – competencia desleal • Decreto 2153 de 1992 –prácticas comerciales restrictivas• Decreto 019 de 2012 – procedimiento • Decreto 4886 de 2011 – estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio• Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio • Resolución 12193 del 21 de marzo 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercio – procedimiento para autorización y notificación de integraciones • Resolución número 82295 del 20 de diciembre de 2013 – fija ingresos operacionales y activos para las operaciones de integraciones durante el año 2014 4 Corte Constitucional, Sentencia C624 del 4 de noviembre de 1998, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero 2.3 Autoridad única de competencia.

El citado artículo 6 de la Ley 1340 de 2011 establece: “Autoridad Nacional de Protección de la Competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. Parágrafo. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y

Comercio.” 5 De acuerdo con lo cual, el legislador ha establecido de manera expresa que la Superintendencia de Industria y Comercio sea la única autoridad en materia de investigaciones administrativas por infracción al régimen de protección de la competencia. Dicha norma fue demandada específicamente en materia de empresas prestadoras de servicios públicos y la Corte Constitucional a través de la sentencia número C-172 del 19 de marzo de 2014 declaró la exequibilidad de la norma. En efecto, en dicha sentencia el tribunal constitucional consideró: (…) “5.2.- En el modelo diseñado en la ley 142 de 1994 el Congreso acudió a un criterio orgánico y optó por focalizar en la SSPD la mayoría de las funciones administrativas de inspección, control y vigilancia a las entidades prestadoras de dichos servicios. Para ello le otorgó un total de dieciséis (16) competencias principales [54], algunas facultades de apoyo a la participación de los usuarios[55] y la competencia para imponer a las empresas prestadoras de servicios las sanciones a que hubiere lugar por la violación de las normas en ella previstas[56]. No obstante, también entregó a las Comisiones de Regulación algunas funciones de promoción a la competencia entre quienes prestan servicios públicos y de control para evitar el abuso de la posición dominante en el mercado [57]. 5 Artículo 6 Ley 1340 de 2009 Posteriormente, con la reforma introducida por la ley 689 de 2001, “por la cual se modifica parcialmente la ley 142 de 1994”, el Congreso amplió considerablemente las funciones de la SSPD[58]. Entre otras, se le otorgó la facultad de adelantar investigaciones por competencia desleal y prácticas

restrictivas de la competencia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios e imponer las sanciones respectivas (…) 5.3.- No obstante, con la aprobación de la ley 1340 de 2009, “por medio de la cual se dictan normas en materia de protección a la competencia”, el Congreso de la República replanteó ese esquema para focalizar ahora en una única entidad la protección de la libre competencia, con independencia de cuál sea la actividad o sector económico en el que se desarrolle, inclusive tratándose de la prestación de servicios públicos domiciliarios. En la exposición de motivos de la que sería luego la ley 1340 de 2009 se planteó como objetivo central fortalecer la promoción y defensa de las libertades económicas a partir de tres factores: (i) la consistencia en la aplicación de reglas para proteger la libre competencia, (ii) la cuantía de las multas y (iii) el plazo dentro del cual deben investigarse y sancionarse las conductas. Con relación al primer punto, la exposición de motivos dio cuenta expresa y detallada de la falta de consistencia en la aplicación de reglas, derivada de la presencia de múltiples autoridades a cargo de amparar la libre competencia, especialmente en el ámbito de los servicios públicos, así como de la necesidad y conveniencia de concentrar en una sola entidad el ejercicio de esas funciones administrativas. (…) Con ello queda claro que el Congreso de la República, de manera consciente y deliberada, optó por centralizar en la SIC las funciones administrativas orientadas a proteger la libre y leal competencia, ejercidas hasta entonces por otras entidades como la Superintendencia Financiera, la

Superintendencia de Seguros y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y por entidades como las Comisiones de Regulación de Energía y Gas, de Telecomunicaciones, y de Agua y Saneamiento Básico[62]. Con ello acogió también algunas recomendaciones especializadas en la materia[63]. 5.6.- En criterio de la Corte, con esta nueva normatividad el Congreso de la República efectivamente modificó las reglas previstas en las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001 para la protección de la libre competencia. Contrario a lo propuesto por algunos intervinientes, no es de recibo el argumento según el cual aquellas disposiciones conservan su vigencia en el sector de los servicios públicos domiciliarios. La ley 1340 de 2009 es una norma especial (régimen de libre competencia) y posterior, de la misma jerarquía que las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, cuyo propósito fue precisamente el de unificar las normas sobre protección a la libre competencia y centralizar las funciones administrativas en una sola autoridad -la SIC-, con independencia de cuál sea el sector económico en el que se desarrolle la actividad. 5.7.- En el escenario descrito la pregunta que surge es entonces si al haber atribuido a la SIC la función de conocer de las investigaciones administrativas e imponer las multas por infracción a las reglas sobre libre competencia, “en forma privativa” y “cualquiera sea la actividad o sector económico”, el Legislador desbordó sus límites constitucionales y despojó al Presidente de la República de la función de ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que prestan dichos servicios. La Corte considera que, a diferencia de lo alegado en la demanda, la regulación adoptada por el Legislador no desconoce los artículos 365 y 370 de la Constitución, ni indirectamente el artículo 4º del mismo estatuto. Por el contrario, el modelo de control adoptado por el Legislador –concentrado y unificado en la SICse refleja como expresión legítima de su potestad de configuración para regular la prestación de los servicios públicos, en general (art. 365 CP), y las funciones administrativas de inspección control y vigilancia del Presidente de la República y de la SSPD, en particular (art.370 CP). De la misma forma, es uno de los instrumentos a través del cual el Estado ejerce su función de intervención en la economía para impedir que se obstruya la libertad de empresa y reprimir el abuso de la posición dominante (arts. 333 y 334 CP). (…) El hecho de radicar en la SIC funciones administrativas para velar por la libre y leal competencia, incluso en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios, antes que vulnerar la norma precitada contribuye a su realización efectiva, en cuanto representa una de las formas como el Estado se compromete con garantizar una adecuada prestación de servicios desde la óptica de la protección de las libertades económicas. (…) La centralización de competencias a la SIC tuvo en cuenta que este es un organismo técnico y especializado en el ámbito empresarial[67], con miras a racionalizar la función administrativa y unificar la normatividad que hasta ahora era sectorial, criterios que han sido avalados por la jurisprudencia de

esta corporación[68]. (…) 5.11.- En definitiva, concluye la Corte que como la Constitución no asignó directa y exclusivamente en la SSPD la protección a la libre y leal competencia de las empresas de servicios públicos domiciliarios, el Legislador sí podía asignar esa función a otra entidad, en este caso a la SIC. Regulación que atiende parámetros constitucionalmente legítimos, razonables y proporcionados, en tanto el Presidente de la República mantiene inalteradas sus atribuciones como suprema autoridad administrativa; no se vacían las funciones de inspección, control y vigilancia a cargo de la SSPD; y por el contrario se pretendió racionalizar el cumplimiento de la función administrativa y superar los problemas estructurales identificados para alcanzar un adecuado control a la libre competencia en todos los sectores de la economía. Naturalmente, el cumplimiento de estas funciones por parte de la SIC debe tener en cuenta la naturaleza especial de los servicios públicos domiciliarios, su esencialidad, su continuidad, el acceso a la población en condiciones de igualdad, y en general todas las variables que hacen de su realización efectiva uno de los fines sociales del Estado. (…)” 6 Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos

6 Corte Constitucional, Sentencia C-172 de 2014, Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio,

Expediente: D-9827.