SIC - Concepto-14123476

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 14-123476- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señor: Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario formula la siguiente consulta: “(…) me gustaría hacerles una consulta en relación a las empresas prestadoras de servicios de internet, televisión y telefonía (…) Actualmente las cláusulas de permanencia son abusivas pero por necesidad se tienen que aceptar, dentro de la parte abusiva quiero recalcar que aunque te instalen el servicio y este no funcione ya estás atado a una permanencia.

(…)”

2. Traslado parcial a la Autoridad Nacional de Televisión Al respecto nos permitimos informarle que de acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de datos personales y protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor, competencia desleal e infracción de derechos de propiedad industrial.

Es de resaltar que mediante la Ley 1507 de 2012 se liquidó la Comisión Nacional de Televisión y se creó la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV).

Si bien dicha norma otorgó competencias a la Superintendencia de Industria y Comercio, las mismas son restringidas, y se encuentran limitadas exclusivamente a la protección dela competencia:

“DISTRIBUCIÓN DE FUNCIONES EN MATERIA DE PRÁCTICAS

RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA E INTEGRACIONES EMPRESARIALES. La Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con lo previsto en la Ley 1340 de 2009, seguirá conociendo de las funciones que el literal d) del artículo 5o de la Ley 182 de 1995, y el artículo 2o de la Ley 680 de 2001, le atribuían a la Comisión Nacional de Televisión.” 1 Así mismo, el artículo 22 de la Ley 1507 de 2012 determina que todas aquellas funciones de la Comisión Nacional de Televisión que no se hubieran asignado expresamente a otra entidad estarán a cargo de la Autoridad Nacional de Televisión. De conformidad con lo señalado, la inquietud presentada por usted frente al servicio de televisión por suscripción no tiene relación directa con las normas por cuyo cumplimiento le corresponde velar a esta Entidad, siendo la entidad competente en el tema consultado la Autoridad Nacional de Televisión. Por lo cual, y en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le estamos remitiendo copia del oficio por medio del cual trasladamos su consulta a la Autoridad Nacional de Televisión. A continuación daremos respuesta a su consulta en relación con los servicios de telefonía e Internet. 1 Artículo 13 Ley 1501 de 2012

3. Funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia

de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones. La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 32 al 36 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor de servicios de comunicación, tiene, entre otras, las siguientes facultades: • Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección a los consumidores y usuarios de los servicios de comunicaciones. • Tramitar las quejas que se presenten por violación a las disposiciones sobre protección a los consumidores y usuarios de los servicios de comunicaciones. • Ordenar modificaciones a los contratos entre proveedores y comercializadores o entre los comercializadores y los usuarios cuando sean contrarios al régimen de comunicaciones. • Imponer sanciones, previa investigación, por violación a las normas sobre protección a los consumidores y usuarios de los servicios de comunicaciones. Le advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares, como la planteada en su consulta, ni pronunciarnos sobre la legalidad de una conducta. Sin embargo, dentro del ámbito de las referidas competencias nos permitimos brindarle información sobre las cláusulas de permanencia mínima, las fallas en la continuidad del servicio y la forma de presentar peticiones, quejas y recursos.

4. Cláusulas de permanencia mínima En la prestación de servicios de comunicación existe la posibilidad de pactar cláusulas de permanencia mínima, siempre y cuando no se trate de los servicios

de telefonía o internet móviles, por lo cual los contratos se clasifican en contratos con cláusulas de permanencia mínima y contratos sin cláusulas de permanencia mínima, según lo dispone el artículo 16 de la Resolución 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones: “MODALIDADES DE CONTRATOS PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. Las modalidades de contratación para la prestación de servicios de comunicaciones, se clasifican en contratos con o sin cláusulas de permanencia mínima. Las condiciones distintas a las expresamente previstas en la Ley o en la regulación que no queden expresamente contenidas en las cláusulas del contrato o en cualquiera de sus modificaciones, no serán aplicables. Cuando los proveedores de comunicaciones ofrezcan sus servicios bajo una modalidad con cláusula de permanencia mínima, deben también ofrecer una alternativa sin condiciones de permanencia mínima, para que el usuario que tiene interés en adquirir el servicio pueda comparar las condiciones y tarifas de cada una de ellas y decidir libremente.” 2 Las cláusulas de permanencia mínima son definidas así: “Cláusula de permanencia mínima: Estipulación contractual que se pacta por una vez al inicio del contrato, en los casos expresamente admitidos por la regulación, por medio de la cual el usuario que celebra el contrato, se obliga a no terminar anticipadamente su contrato, so pena de tener que pagar los valores que para tales efectos se hayan pactado en el contrato, los cuales en ningún caso se constituirán en multas o sanciones. El periodo de permanencia mínima no podrá ser superior a un año, salvo las excepciones previstas en el artículo 17 de la presente resolución.”3

La inclusión de cláusulas de permanencia mínima resulta acorde con el ordenamiento jurídico siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: • Solamente resulta procedente en los siguientes casos: - Planes que financien o subsidien el cargo por conexión, equipos terminales u otros equipos requeridos para el uso del servicio contratado. - Se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial. 4 • Se debe indicar de manera expresa y clara, de tal forma que resulte comprensible para el usuario. 5 • Debe ser aceptada expresamente por el usuario.6 2 Artículo 16 Resolución número 3066 del 18 de mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones 3 Inciso cuarto Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones 4 Inciso segundo Artículo 17 Resolución número 3066 de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones 5 Inciso primero Artículo 18 Resolución número 3066 de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones • Debe incluirse en un anexo separado del contrato, el cual debe contener el texto previsto en el inciso tercero del artículo 18 de la Resolución 3066 del 18 de mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, dentro de la cual se encuentra: - Plazo durante el cual el usuario se obliga a estar vinculado - Nombre del proveedor - Valores a pagar en caso de que pretenda terminar el contrato de forma anticipada. 7 - Los subsidios, financiación y descuentos aplicados con ocasión de la cláusula de permanencia mínima. 8 • Por regla general las cláusulas de permanencia mínima no podrán ser por un

plazo superior a 1 año, sin embargo para el caso en que se financie o subsidie equipos terminales requeridos para la contratación del servicio de acceso a internet, se puede pactar un plazo superior a 1 año, pero que en todo caso no puede exceder los 36 meses. 9 • El valor a pagar por la terminación anticipada del contrato no puede ser superior al saldo de la financiación, subsidio o descuento otorgados con ocasión de la cláusula de permanencia mínima. 10 • Si además el contrato prevé una cláusula de renovación automática, en el mismo se debe indicar de forma clara, que una vez se renueve el contrato, el mismo no contará con la cláusula de permanencia mínima. 11 • Solamente se puede pactar una nueva cláusula de permanencia mínima cuando se financie o subsidie un nuevo equipo terminal o un equipo necesario para la prestación del servicio contratado. 12 6 Inciso primero Artículo 17 Resolución número 3066 de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones 7 Incisos cuarto y quinto Artículo 18 Resolución número 3066 de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones 8 Inciso quinto Artículo 17 Resolución número 3066 de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones 9 Inciso cuarto Artículo 9 y Parágrafo Artículo 17 Resolución número 3066 de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones 10 ) Inciso tercero Artículo 17 Resolución número 3066 de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. 11 Inciso séptimo Artículo 17 Resolución número 3066 de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. 12 Parágrafo segundo Artículo 17 Resolución número 3066 de 2011, Comisión de Regulación de

Comunicaciones. De acuerdo con lo anterior, aunque un usuario haya suscrito un contrato que incluya una cláusula de permanencia mínima y el contrato tenga una cláusula de renovación automática, una vez que trascurra el periodo de permanencia mínimo y se renueve el contrato, el mismo no contará con otro término adicional de permanencia mínima, situación que debe ser informada por los operadores de servicios de comunicación al usuario al momento de la suscripción del contrato. Así mismo, se debe tener en cuenta que los proveedores siempre deben brindar al usuario la posibilidad de suscribir contratos sin cláusulas de permanencia mínima. 13 El incumplimiento por parte de los proveedores de servicios de comunicación de cualquiera de las referidas condiciones constituye una violación al régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones. 4.1 Cambio normativo en materia de cláusulas de permanencia mínima La Comisión de Regulación de Comunicaciones expidió la Resolución número 4444 del 25 de marzo de 2014 en cuyo artículo 3 se incluyó el artículo 17a a la Resolución número 3066 de 2011, a través de la cual se estableció: “PROHIBICIÓN DEL ESTABLECIMIENTO DE CLÁUSULAS DE PERMANENCIA MÍNIMA EN COMUNICACIONES MÓVILES. A partir de 1 de julio de 2014, los proveedores de servicios de comunicaciones móviles que ofrezcan de manera individual o empaquetada dichos servicios, en ningún caso podrán ofrecer a los usuarios, ni incluir en los contratos, tanto de prestación de servicios de comunicaciones móviles como de compraventa de equipos terminales móviles, cláusulas de permanencia

mínima, ni siquiera con ocasión del financiamiento o subsidio de equipos terminales móviles, ni del financiamiento o subsidio del cargo por conexión, ni por la inclusión de tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial. (…)” 14 Así mismo, el artículo 6 de la norma en comento estableció: “CLÁUSULAS DE PERMANENCIA MÍNIMA VIGENTES. Los contratos con cláusulas de permanencia mínima que hayan sido celebrados con anterioridad al 1 de julio de 2014, podrán continuar vigentes conforme fueron 13 Numeral 2 Circular número 100 del 28 de marzo de 2012, Comisión de Regulación de Comunicaciones 14 Artículo 3 Resolución número 4444 de 2014 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones pactados. Los proveedores de servicios de comunicaciones móviles no podrán prorrogar o renovar la cláusula de permanencia mínima establecida en dichos contratos. En caso de terminación anticipada del contrato, los proveedores de servicios de comunicaciones móviles deberán suministrar información al usuario sobre el tiempo que falta para el vencimiento de la cláusula de permanencia mínima, así como el valor que éste debe pagar por dicha terminación. Esta información deberá ser suministrada a través de los mecanismos obligatorios de atención al usuario de que trata el artículo 11 numeral 11.9 y el artículo 56 de la Resolución CRC 3066 de 2011 y de forma inmediata cuando el usuario así lo solicite. A partir del 1 de julio de 2014 los proveedores de servicios de comunicaciones móviles deberán incluir en la factura mensual de los

contratos donde se hayan establecido cláusulas de permanencia mínima, un espacio específico con la siguiente información: a. Precio de venta total del equipo terminal móvil, b. Valor del pago inicial realizado por el usuario por el equipo terminal móvil, c. Valor correspondiente al descuento sustancial asociado a una tarifa especial o descuento por concepto de subsidio o financiación, d. Fechas exactas (día/mes/año) de inicio y finalización de la cláusula de permanencia mínima, e. Valor a pagar por terminación anticipada teniendo en cuenta para ello la fecha de corte (día, mes y año) del periodo de facturación respectivo.” 15 De lo anterior se puede concluir: • Se prohibió a partir del primero de julio de 2014 la inclusión de cláusulas de permanencia mínima en los contratos de prestación de servicios móviles, ya sea internet o telefonía. • Los contratos que se habían suscrito con antelación al primero de julio de 2014 que incluyeran cláusulas de permanencia para dichos servicios seguirán vigentes, pero las mismas no podrán ser prorrogadas por los proveedores de servicios de comunicaciones. 15 Artículo 6 Resolución número 4444 de 2014 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones Es importante tener en consideración que dicho cambio normativo resulta aplicable exclusivamente en relación con los servicios de voz móvil e internet móvil, razón por la cual continúa siendo posible la inclusión de cláusulas de permanencia mínima en contratos de prestación de otros servicios, por ejemplo telefonía fija o internet fijo.

5. Fallas en la continuidad del servicio de comunicaciones El artículo 3 de la Resolución 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de

Comunicaciones establece lo siguiente: “Principio de calidad. Los proveedores de servicios de comunicaciones deben prestar los servicios en forma continua y eficiente, cumpliendo con los niveles de calidad establecidos en la regulación de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, incluyendo las normas relativas a la calidad en la atención a los usuarios y, en todo caso, atendiendo a los principios de trato igual y no discriminatorio, en condiciones similares, en relación con el acceso, la calidad y el costo de los servicios.” 16 Por su parte, el artículo 33 de la mencionada Resolución, establece lo siguiente: “Compensación por falta de disponibilidad de los servicios. El incumpli¬miento de las condiciones de continuidad a las que está sujeta la prestación de servicios de comunicaciones, por causas imputables al proveedor, da derecho al usuario que celebró el contrato a recibir una compensación por el tiempo en que el servicio no estuvo disponible o a terminar el contrato, sin lugar, en este último caso, al pago de sumas asociadas a la cláusula de permanencia mínima. Lo anterior, a excepción de los eventos previstos en el artículo 34 de la presente resolución. La determinación de la compensación y el valor de esta, se realizará de acuerdo con la metodología descrita en el Anexo I de la presente resolución. Parágrafo. Siempre que se tramite una queja relacionada con la falta de disponibilidad del servicio, aún en los casos en que el usuario no haya solicitado la compensación, el proveedor deberá de oficio analizar su procedencia e informar al usuario si hay lugar o no a la compensación. En 16 Inciso tercero Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de

Comunicaciones. caso de que la queja sea resuelta en sentido favorable al usuario, procederá la compensación o la terminación del contrato, según la elección del usuario.” 17 Para determinar el valor de la compensación el Anexo I de la Resolución 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones establece lo siguiente: a) “Cuando la prestación del servicio afectado esté sujeta a un plan bajo la modalidad pospago, la compensación debe efectuarse, a través del descuento del doble del dinero, que resulte de dividir el valor promedio del servicio de los últimos tres (3) periodos de facturación por el número de horas de un periodo de facturación multiplicado por el número de horas que no estuvo disponible el servicio. El descuento mencionado se verá reflejado en el siguiente periodo de facturación a la decisión favorable frente a la queja presentada por el usuario. (…) (….) b) Cuando la prestación del servicio afectado esté sujeta a un plan bajo la modalidad de prepago, la compensación debe efectuarse, a través de la acreditación del doble de la capacidad de comunicación equivalente al promedio mensual del total de capacidades de comunicación adquiridas por el usuario en los tres (3) meses previos a la momento en que ocurrió la falta de disponibilidad del servicio. (…)” De acuerdo con lo anterior, la compensación al usuario por fallas en la continuidad del servicio de comunicaciones depende de la modalidad del contrato pactada con el proveedor del servicio y de acuerdo a las formulas establecidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Cabe señalar que en la modalidad pospago la compensación se efectúa a través de descuento en la factura del servicio y en la modalidad prepago en el

otorgamiento de capacidad de comunicación. El usuario deberá presentar la queja ante el proveedor del servicio para que éste determine si hay lugar o no a la compensación cuando las causas que generaron las fallas en la continuidad del servicio son imputables al proveedor, para lo cual deberá dar respuesta en un término de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente de la fecha de su presentación, en la que deberá informar al usuario, si hay lugar o no a la compensación y en caso que la queja sea resuelta 17 Inciso séptimo Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones en sentido favorable al usuario, el proveedor deberá precisar el valor de la compensación y la manera en que ésta le será entregada al usuario. Así mismo, deberá informar al usuario sobre la alternativa que éste tiene de optar por la compensación o dar por terminado el contrato, en este último caso, sin que por ello haya lugar al pago de las sumas asociadas a una cláusula de permanencia mínima, cuando se hubiese pactado. Cuando el usuario opte por la compensación, el proveedor deberá realizarla dentro del siguiente periodo de facturación para los usuarios bajo la modalidad de pospago y treinta (30) días calendarios para los usuarios bajo la modalidad de prepago, contados a partir de la notificación de la respuesta a la queja del usuario. La segunda de las opciones con las que cuenta el usuario ante las fallas en la continuidad del servicio y solicitar la terminación del contrato, la cual procederá pese a que se hayan pactado cláusulas de permanencia mínima y sin que haya lugar al pago de sumas adicionales por dicha terminación anticipada.

6. Peticiones en servicios de comunicaciones El artículo 39 de la Resolución número 3066 del 18 de mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones brinda a los usuarios la posibilidad de presentar peticiones, quejas y recursos (PQR) ante los proveedores de servicios de comunicación: “Derechos de peticiones, quejas y recursos. Los usuarios de servicios de comunicaciones tienen derecho a presentar peticiones, quejas y recursos – PQRante los proveedores, en forma verbal o escrita, mediante los medios tecnológicos o electrónicos asociados a los mecanismos obligatorios de atención al usuario dispuestos en el presente Capítulo. Por su parte, los proveedores tienen la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las PQRs que les presenten sus usuarios.

Los proveedores deben informar a los usuarios en el texto del contrato sobre su derecho a presentar PQRs, aclarando en forma expresa que la presentación y trámite de las mismas no requiere de presentación personal ni de intervención de abogado, aunque el usuario autorice a otra persona para que presente una PQR. Las peticiones, quejas y recursos de que trata el presente Capítulo serán tramitadas de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición y recursos previstos en el Código Contencioso Administrativo. Cualquier conducta de los proveedores de servicios de comunicaciones que limite el ejercicio del derecho aquí consagrado, genera la imposición de las sanciones a la que haya lugar por parte de las autoridades de inspección, vigilancia y control. Parágrafo. Los proveedores que prestan de servicios de telefonía móvil, deberían disponer además, de una opción para el envío de mensajes corte de texto – SMSpor parte del usuario, en forma gratuita, con la palabra

“QUEJA” a un código establecido por cada proveedor, a través del cual el usuario manifiesta su intención de presentar una queja respecto de los servicios a su cargo. El proveedor deberá llamar al usuario a más tardar el día hábil siguiente al envío de dicho mensaje para atender la solicitud del usuario. En todo caso, el envío de este mensaje en sí mismo o se constituye en una queja.” 18 De acuerdo con lo anterior, los usuarios cuentan con la posibilidad de presentar peticiones, quejas y recursos de forma verbal, escrita y a través de los distintos medios tecnológicos de que dispongan los proveedores de servicios de comunicación. Los proveedores cuentan con un término máximo de 15 días hábiles para dar respuesta a la petición, queja o recurso, los cuales se cuenta a partir del día hábil siguiente a la fecha en que fue presentada. 19 En caso de que el usuario no esté de acuerdo con la respuesta dada, puede dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que se le puso en conocimiento la respuesta interponer el Recurso de Reposición, a través de cualquier medio tecnológico o en las oficinas de atención al usuario del proveedor. 20 Adicionalmente, al momento de interponer el recurso de reposición, el usuario puede presentar en subsidio el Recurso de Apelación, a través del cual la Superintendencia de Industria y Comercio decidirá sobre el asunto, en caso de que la decisión adoptada por el proveedor sea parcial o totalmente desfavorable al usuario. 21 18 Artículo 17 Resolución número 3066 de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones 19 Artículo 40 Resolución número 3066 de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones.

20 Artículo 47.1 Resolución número 3066 de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones 21 Artículo 47.2 Resolución número 3066 de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. En caso de que la petición, queja o recurso no sea resuelto por el proveedor dentro de los 15 días hábiles habrá lugar al Silencio Administrativo Positivo, por lo cual se entiende que la petición, queja o recurso fue resulta de forma favorable para el consumidor. En ese caso, el consumidor puede, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término, exigir al proveedor que cumpla con lo solicitado. En caso de que el proveedor no cumpla con lo solicitado, el usuario puede acudir a la Superintendencia de Industria y Comercio. 22 Como se desprende de lo anterior, corresponde al proveedor del servicio resolver, en primera instancia, la petición, queja o recurso formulado, dentro del término legal arriba señalado y, sólo en caso que la respuesta de éste sea desfavorable a los intereses de los usuarios, corresponderá a la Superintendencia de Industria y Comercio conocer del asunto, en segunda instancia, con motivo del recurso de apelación. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos

22 Incisos segundo y tercero Artículo 40 Resolución número 3066 de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones.