SIC - Concepto-15023681

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-023681- -00005-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señores: Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto y trasladada a esta Oficina por la Dirección de Cámaras de Comercio, en los siguientes términos:

1. Objeto de la Consulta En su comunicación consulta respecto de la posible inhabilidad o no de un miembro de la junta directiva de dicha cámara elegido en las pasadas elecciones, “toda vez que su ejercicio profesional lo desarrolla en el cargo de administrador de la plaza de mercado de “IPIALES SOMOS TODOS” bien público del municipio de Ipiales.” Agrega en su escrito, que el administrador se encuentra vinculado al municipio a través de contrato de prestación de servicios y anexa concepto jurídico de la cámara en el que se concluye que los particulares que celebran dichos contratos con la administración pública no son funcionarios públicos y, por tanto, pueden participar en las elecciones de miembros de junta directiva de las cámaras de comercio.

Al respecto, le informamos que a través de un concepto esta Oficina Asesora Jurídica no puede resolver casos particulares como el señalado en su escrito. No obstante, a continuación dentro del ámbito de nuestras competencias en materia de cámaras de comercio encontrará información que consideramos puede ser de utilidad respecto del tema consultado.

2. Inhabilidades, Incompatibilidades y Conflictos de interés de los

miembros de las juntas directivas de las Cámaras de Comercio La Ley 1727 de 2014, en su artículo 9, dispone respecto de las inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de junta directiva de las cámaras de comercio: Artículo 9°. Inhabilidades e incompatibilidades. Los miembros de las juntas directivas de las Cámaras de Comercio y los representantes legales de las personas jurídicas que integran las juntas directivas, estarán sometidos a las inhabilidades e incompatibilidades aquí previstas. Sin perjuicio de las inhabilidades especiales establecidas en la Ley 80 de 1993, Ley 734 de 2000, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011 y demás normas que las adicionen o modifiquen, respecto del cumplimiento de las funciones públicas asignadas a las Cámaras de Comercio. No podrán ser miembros de las juntas directivas, las personas naturales o jurídicas que se encuentren en cualquiera de las siguientes circunstancias:

1. Ser parte del mismo grupo empresarial, declarado de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, al cual pertenece otro miembro de la Junta

Directiva;

2. Tener participación o ser administrador en sociedades que tengan In calidad de matriz, filial o subordinada, de otra sociedad miembro de la Junta Directiva de la

Cámara;

3. Ser socio de otra sociedad miembro de la Junta Directiva de la Cámara de

Comercio;

4. Ser socio o administrador de una sociedad en la cual tenga participación cualquier funcionario de la Cámara de Comercio, a excepción de las sociedades cuyas acciones se negocien en el mercado público de valores;

5. Haber sido sancionado con declaratoria de caducidad o caducidad por incumplimiento reiterado por una entidad estatal en los últimos cinco (5) o• tres (3) años, respectivamente;

6. Ser cónyuge, compañero o compañera permanente o tener parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o civil con cualquier otro miembro de la Junta Directiva;

7. Ser cónyuge, compañero o compañera permanente o tener parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o civil con cualquier funcionario de la cámara;

8. Ejercer cargo público;

9. Haber ejercido cargo público durante el año calendario anterior al treinta y uno (31) de marzo del año correspondiente a la elección, dentro de la específica jurisdicción de la respectiva cámara;

10. Haber pertenecido a órganos de decisión nacional o local, dentro de los partidos o asociaciones políticas legalmente reconocidas, durante el año calendario anterior al treinta y uno (31) de marzo del año correspondiente a la elección;

11. Haber aspirado a cargos de elección popular durante el año calendario anterior al treinta y uno (31) de marzo del año correspondiente a la elección, dentro de la jurisdicción de la respectiva cámara;

12. Haber sido sancionado por faltas graves relativas al incumplimiento de los estatutos, normas éticas y de buen gobierno de cualquier Cámara de Comercio, durante el período anterior.

Parágrafo. Las causales previstas en los numerales 9, 10 y 11 únicamente aplican para los miembros de Junta Directiva de elección.”

3. Servidores Públicos De acuerdo con el artículo 123 de la Constitución Política, se entiende por

servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, que se encuentran al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercen sus funciones conforme a la Constitución, la ley y el reglamento. La definición Constitucional de servidor público, fue acogida por el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto número 855 de 1996, al definir a estos servidores, así: \"Servidores públicos es un concepto genérico que emplea la Constitución Política para comprender a los miembros de las corporaciones públicas y a los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios; todos ellos están \"al servicio del Estado y de la comunidad\" y deben ejercer sus funciones \"en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento\".\" La Corte Constitucional en la Sentencia C-681 de 2003, definió al funcionario público de la siguiente manera: \"Las personas naturales que ejercen la función pública establecen una relación laboral con el Estado y son en consecuencia funcionarios públicos. Desde el punto de vista general, la definición es simple. Sin embargo, existen diversas formas de relación y por consiguiente diferentes categorías de funcionarios públicos. La clasificación tradicional comprende los empleados públicos y los trabajadores oficiales. Esta clasificación se remonta a la ley 4a de 1913 la cual siguiendo el criterio finalista definió a los empleados públicos como los que tienen funciones administrativas y los trabajadores oficiales aquéllos que realizan las obras públicas y actividades industriales y comerciales del Estado. El decreto 3135 de 1968 siguió el

criterio organicista para definir los empleados públicos, quienes están vinculados a los Ministerios, departamentos administrativos y demás entidades que ejercen la función pública\".

4. Los Contratistas del Estado no son Servidores Públicos La Corte Constitucional y el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia han manifestado que los contratistas del Estado, es decir, aquellas personas con las cuales celebra contratos de prestación de servicios, no son servidores ni funcionarios públicos.

En efecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-056 de 1993, señaló: “El contratista independiente no puede homologarse al empleado público o al trabajador oficial. El trato diferente que en los dos supuestos reciben las categorías que pretenden contraponerse, se justifica por la existencia de una razonable diferencia que media entre ellas y que está dada por el carácter de trabajadores dependientes que exhiben los empleados públicos y trabajadores oficiales y la condición de independencia y autonomía propia del contratista. El contratista no es un empleado público, porque no hay nombramiento previo ni posesión para el establecimiento del vínculo con la entidad contratante. Quien celebra con un ente público un contrato administrativo de prestación de servicios, sólo adquiere como autor del acuerdo el carácter de titular de una relación contractual y, en el circunscrito universo del convenio, se convierte en un específico centro de intereses. No se transforma en empleado público ni en trabajador del Estado. El régimen del empleado público y de su responsabilidad se encuentra definido y regulado minuciosamente en la ley y no es materia de contrato. La subordinación del empleado y del trabajador oficial se opone a la

independencia y autonomía del mero contratista del Estado. En fin, la situación legal y reglamentaria (empleado público) y laboral (trabajador), no son en modo alguno equivalentes ni asimilables a la posición que ostenta el contratista independiente.” Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto emitido el 2 de septiembre de 1996 con número de Radicación 852, manifestó: “1.2 Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes en los organismos y entidades de que trata el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 se consideran servidores públicos, únicamente para los efectos de esa ley. En cuanto a los contratos de prestación de servicios, dispone que \"sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.\" Por último, la Corte Constitucional en Sentencia C-326 de 1997, respecto del contrato de prestación de servicios, anotó: “Es pues un contrato con el Estado a través del cual se vincula una persona natural en forma excepcional, para suplir actividades o labores relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar actividades especializadas que no puede asumir el personal de planta; si bien con él se materializa una relación contractual entre la entidad estatal que contrata y la persona natural, relación que no admite el elemento de subordinación de parte del contratista, quien actúa como parte autónoma e independiente sujeta a los términos del contrato y de la ley contractual, las características de las labores que a ellos se encomiendan, que

tienen una relación directa con el servicio público, exigen de la administración un minucioso control sobre sus calidades y condiciones, similar al que debe adelantar cuando selecciona a las personas que vinculará como servidores públicos. La diferencia en la modalidad de vinculación, como contratistas o como servidores públicos, encuentra justificación en las necesidades mismas de la administración, no en la calidad y probidad de las personas, para una y para otra el Estado está en la obligación de seleccionar aquellas personas naturales que acrediten las mejores condiciones profesionales, éticas y morales, lo que hace indispensable que cuente con instrumentos técnicos eficaces para el efecto, como el formato único de hoja de vida y el correspondiente registro de los mismos en el sistema único de información de personal, instrumentos que como tales bien pueden utilizarse para la selección de unos y otros, sin que ello implique que los primeros se confundan o asimilen con los segundos, o que las consecuencias jurídicas que se derivan de la vinculación como servidores públicos se extiendan a los contratistas, con lo cual se desvirtúa también la acusación de violación del artículo 122 de la C.P.; es decir, que el hecho de que un mismo instrumento de selección y control se utilice para unos y otros, de ninguna manera desvirtúa la condición de contratistas que tienen las personas que se vinculen a la administración a través de contratos de prestación de servicios, quienes, como lo ha dicho esta Corporación no son servidores públicos: \"...entre el contratista y la administración no hay subordinación jerárquica, sino que éste presta un servicio, de manera autónoma, por lo cual sus obligaciones son aquellas que derivan del contrato o de la ley contractual...no son destinatarios del régimen disciplinario las personas que

están relacionadas con el Estado por medio de un contrato de prestación de servicios personales, por cuanto se trata de particulares contratistas y no de servidores públicos...\" 1 De todo lo señalado en precedencia y con base en la extensa jurisprudencia sobre la materia, teniendo en cuenta que los numerales 8 y 9 del artículo 9 de la Ley 1727 de 2014, son claros y expresos en establecer que la inhabilidad para ser miembro electo de la junta directiva de una cámara de comercio recae directamente en aquellas personas que se encuentren al momento de la elección ejerciendo cargo público o que en el año inmediatamente anterior a la elección hubieran ejercido algún cargo público, y dado que los contratistas del Estado no tienen la calidad de servidores públicos –empleados o funcionarios públicosen opinión de esta Oficina, quien al momento de la elección o dentro del año anterior a la misma se encuentre vinculado con la administración pública a través de contrato de prestación de servicios, no se encuentra dentro de las inhabilidades e incompatibilidades previstas en los numerales 8 y 9 de la ley, por cuanto no ejerció ni está ejerciendo ningún cargo público, simplemente es un contratista particular 1 Corte Constitucional, sentencia C-280 de 1996, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero que se encuentra vinculado con el Estado a través de una relación contractual, por cuanto nunca medió nombramiento ni posesión en cargo alguno. Para obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Clara Inés Vega

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos