SIC - Concepto-15048296

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-048296- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señores: Damos respuesta a la comunicación radicada bajo el número de referencia para dar contestación a su consulta, dentro del término previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

1. Antecedentes En esta oportunidad, se contestará la pregunta que sigue: ¿Existe alguna inhabilidad para contratar con el Estado para una empresa que se está investigando por infringir las normas sobre protección de la competencia?

Para hacerlo, primero se explicará cuáles son las funciones que tiene esta entidad como Autoridad Única en Materia de Competencia; más adelante, se analizará cuáles son las posibles consecuencias derivadas de infringir normas sobre protección de la competencia en general y las derivadas de la colusión en licitaciones, específicamente; por último, se estudiarán las causales de inhabilidad contenidas en la Ley 80 de 1993. Antes de contestar, es importante aclarar que, por medio de un concepto, no es posible que esta entidad se pronuncie sobre situaciones particulares, ya que esto iría en contra de la garantía constitucional del debido proceso. En efecto, la Corte Constitucional explicó, en su Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a

consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Es por lo anterior que lo que haremos será darle elementos conceptuales, considerando las normas sobre protección de la competencia, para brindarle mayores elementos de uicio.

2. Funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, sobre protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal.

La SIC, como autoridad nacional de protección de la competencia, y de conformidad con el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, debe, entre otras: a) Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica; b) Conocer las reclamaciones o quejas que se presenten por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas; c) Imponer a personas naturales y jurídicas las multas que procedan por violación a las disposiciones sobre protección de la competencia;

d) Ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar violatorias de estas disposiciones; e) Decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones sobre presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, cuando, a su juicio, el presunto infractor brinde garantías suficientes para impedir que se vulneren las disposiciones legales sobre este tema y; f) Conceder beneficios por colaborar en el marco de las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia.

3. Consecuencias derivadas del incumplimiento de las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia 3.1 Consecuencias señaladas en la Ley 1340 de 2009

Cuando una persona jurídica infringe las normas sobre la protección de la competencia, la SIC le podrá imponer una multa de hasta cien mil (100.000) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, o, si resulta mayor, hasta por el ciento cincuenta por ciento (150%) de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. De la misma manera, esta entidad podrá imponer sanciones a personas naturales que faciliten, autoricen, ejecuten o toleren las conductas anticompetitivas, hasta por dos mil (2.000) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. Estas sanciones no pueden ser pagadas o aseguradas por las personas jurídicas a las cuales estuvieran vinculadas. Las multas anteriores se gradúan de conformidad con el artículo 25 de la Ley 1340

de 2009. Los efectos del incumplimiento de las normas sobre protección de la competencia van mucho más allá de las multas: éstas son apenas la punta del iceberg. Si una empresa o una persona natural infringe las normas que componen el régimen de protección de la competencia, se enfrenta, además, a: a) Que las partes directamente afectadas persigan una indemnización de perjuicios; b) Un alto daño a su reputación; c) Que se llegue a afectar, también, el valor de la acción en el mercado de valores. d) Otras consecuencias. 3.2 Las consecuencias de infringir las normas sobre colusión en licitaciones Además de las multas que puede imponer la SIC, las personas naturales que infrinjan las normas sobre colusión en licitaciones podrán ser sancionadas penalmente. En efecto, el artículo 27 de la Ley 1474 de 2011 dispone: “ARTÍCULO 27. LEY 1474.- La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 410A, el cual quedará así: “El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años. “PARÁGRAFO. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte

de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años.” Como se puede ver, acordar con otro para alterar el proceso contractual no sólo es una conducta que la SIC podría sancionar administrativamente por infringir el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que prohíbe celebrar acuerdos “que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas”, sino que, además, es un delito contra la Administración Pública, cuya pena es privativa de la libertad.

4. Causales de inhabilidad para contratar con el Estado El artículo 8° de la Ley 80 de 1993 contiene las causales taxativas por las que una persona podría ser inhábil para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. Estas causales son: a) Estar inhabilitado para contratar por la Constitución y las leyes. b) Participar en las licitaciones o concursos estando inhabilitados para hacerlo. c) Dar lugar a la declaratoria de caducidad. d) Ser socio de sociedades de personas a las que se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

e) Haber sido condenado en sentencia judicial a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. f) Haber sido sancionado disciplinariamente con destitución. g) Abstenerse de suscribir el contrato estatal adjudicado. h) Ser servidor público. i) Ser cónyuge o compañero permanente, o encontrarse dentro del segundo grado de consanguinidad o de afinidad con cualquier otra persona que haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso. También estarán inhabilitadas las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso. j) Financiar campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral. La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política. Esta inhabilidad comprenderá también a las sociedades existentes o que llegaren a constituirse distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las

gobernaciones y las alcaldías. La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales. k) Haber sido declarado responsable judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública cuya pena sea privativa de la libertad o haber sido condenado por delitos relacionados con o soborno transnacional, con excepción de delitos culposos. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. Como se puede ver, no se incluye dentro de estas causales el haber sido encontrado culpable por infringir las normas sobre protección de la competencia en el marco de un proceso administrativo. Sin embargo, sí es una causal de inhabilidad haber sido declarado responsable judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública cuya pena sea privativa de la libertad. Es claro, entonces, que si el juez competente encuentra que una persona ha violado el Artículo 410A del Código Penal, citado más arriba, la persona que incurra en esta conducta se encontrará inhabilitada para celebrar contratos con el Estado.

5. El caso concreto Ahora bien: si la Superintendencia de Industria y Comercio inicia una investigación de protección de la competencia, no estará investigando a las personas por infringir un tipo penal y tampoco estará adelantando una acción penal en contra de los investigados, ya que, de conformidad con el marco legal vigente, las anteriores son funciones de la Fiscalía General de la Nación. Con un pliego de cargos, esta entidad tampoco estará declarando responsabilidad por la comisión de delitos, ya que ésta

es una tarea que debe ejercer el juez competente. Esta Superintendencia únicamente está a cargo de adelantar los procesos administrativos sancionatorios por la presunta comisión de prácticas restrictivas de la competencia. Es por todo lo anterior que ser investigado en el marco de un proceso administrativo sancionatorio relativo a protección de la competencia, no impide que se siga contratando con el Estado, de conformidad con el marco legal vigente. Esperamos que la información dada haya sido útil. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Natalia Fernández

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos