SIC - Concepto-15057666

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-057666- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Doctor:

1. ANTECEDENTES En este caso, se contestarán las siguientes preguntas: a) ¿Cuál es el trámite de notificación o información de integraciones empresariales?

2. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta Entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, sobre protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal.

La SIC, como autoridad nacional de protección de la competencia, y de conformidad con el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, entre otros, le corresponde pronunciarse sobre las operaciones de concentración empresarial, y expedir las guías en las que se establezcan los documentos y la información que deben aportar las empresas intervinientes en un proceso de concentración.

3. LAS INTEGRACIONES EMPRESARIALES 3.1 QUIÉNES DEBEN INFORMAR Estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de adquirir la posibilidad

de influenciar, directa o indirectamente, la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa, las empresas que: a) Se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor. De conformidad con la Resolución 10930 de 2015, se entiende por “cadena de valor” el conjunto de actividades a partir de las cuales es posible generar un ordenamiento en el que el producto obtenido en una actividad resulta ser insumo para otra, de manera tal que cada actividad agrega sucesivamente valor al producto, hasta que llega al consumidor final. b) En conjunto, o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada:

1. Ingresos operacionales superiores a cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV) o; ii. Activos totales superiores a cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV). Dando respuesta a su solicitud, le informamos que los activos totales incluyen valorizaciones. iii. Estos ingresos y activos, deben estar ubicados en el territorio nacional, y deben ser de las empresas intervinientes o de aquellas que, estando vinculadas en virtud de una situación de control con las empresas intervinientes, desarrollen la misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor de las empresas intervinientes. iv. Cuando las empresas intervinientes participen en el mercado colombiano exclusivamente a través de exportaciones hacia Colombia y no tengan ingresos operacionales o activos totales en el territorio nacional, se debe contabilizar los activos totales e ingresos operacionales de dichas empresas en el extranjero, y los

de aquellas que: - Se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control con las empresas intervinientes. - Desarrollen la misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor de las empresas intervinientes.

1. Para las empresas intervinientes que participen en el mercado únicamente a través de establecimientos permanentes, de tal forma que no tengan una persona jurídica constituida en el territorio nacional, se deberán contabilizar los activos totales e ingresos operacionales vinculados a dichos establecimientos.

Es importante mencionar, en este punto, lo que contablemente se entiende por activos: a) Corrientes: Corresponde a los bienes y derechos que en corto plazo son susceptibles de convertirse en dinero. Por ejemplo: Caja, bancos, inventarios, inversiones a corto plazo, etc. b) Fijos: Corresponde a los bienes adquiridos para desarrollar la actividad comercial y que por lo tanto no son líquidos. Por ejemplo: Maquinaria, vehículos, equipos de oficina, muebles, entre otros. Se calculan de acuerdo a su valor de compra, menos depreciación. c) Otros activos: Se trata del valor de las inversiones que se tenga en acciones o en títulos del gobierno, de pagos diferidos o anticipados, por ejemplo en arriendos o en seguros, o de bienes intangibles como el valor que se le otorga a una marca o patente. d) Valorizaciones: Corresponde al mayor valor de los activos, distinto al de ajuste por inflación. e) Activos Totales: Representan los bienes y derechos de una persona o empresa. Es igual a la suma del activo corriente, el activo fijo, otros activos y valorizaciones.

Los activos que se tienen en cuenta para efectos de determinar si una operación debe notificarse a esta Superintendencia son éstos. Según el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, si los interesados cumplen con alguna de las condiciones señaladas en el punto (b) anterior, pero en conjunto cuentan con menos del veinte por ciento (20%) del mercado relevante afectado, se entenderá autorizada la operación. En este caso, se debe NOTIFICAR a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre esta operación. En efecto, se deberá informar a esta entidad sobre aquellas operaciones en que intervengan agentes que, en conjunto, cuenten con más del veinte por ciento (20%) del mercado relevante afectado. Es importante señalar inequívocamente en el documento inicial presentado ante la Superintendencia de Industria y Comercio si se está solicitando una preevaluación de la operación proyectada o si se está notificando la operación. No se deberá informar a esta Superintendencia las operaciones entre empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial, en los términos del artículo 261 del Código de Comercio. 3.2 EL PROCEDIMIENTO DE LA PREEVALUACIÓN El artículo 10 de la Ley 1340 señala: “Artículo 10. Ley 1340 de 2009.- Procedimiento Administrativo en caso de Integraciones Empresariales. Para efectos de obtener el pronunciamiento previo de la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con una operación de integración proyectada, se seguirá el siguiente procedimiento: “1. Los interesados presentarán ante la Superintendencia de Industria y Comercio una solicitud de preevaluación, acompañada de un informe

sucinto en el que manifiesten su intención de llevar a cabo la operación de integración empresarial y las condiciones básicas de la misma, de conformidad con las instrucciones expedidas por la autoridad única de competencia. “2. Dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación del informe anterior y salvo que cuente con elementos suficientes para establecer que no existe la obligación de informar la operación, la Superintendencia de Industria y Comercio ordenará la publicación de un anuncio en un diario de amplia circulación nacional, para que dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación se suministre a esa entidad la información que pueda aportar elementos de utilidad para el análisis de la operación proyectada. La Superintendencia de Industria y Comercio no ordenará la publicación del anuncio cuando cuente con elementos suficientes para establecer que no existe obligación de informar la operación, cuando los intervinientes de la operación, por razones de orden público, mediante escrito motivado soliciten que la misma permanezca en reserva y esta solicitud sea aceptada por la Superintendencia de Industria y Comercio. “3. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la información a que se refiere el numeral 1 de este artículo, la autoridad de competencia determinará la procedencia de continuar con el procedimiento de autorización o, si encontrase que no existen riesgos sustanciales para la competencia que puedan derivarse de la operación, de darlo por terminado y dar vía libre a esta. “4. Si el procedimiento continúa, la autoridad de competencia lo comunicará a las autoridades a que se refiere el artículo 8° de esta ley y a los interesados, quienes deberán allegar, dentro de los quince (15) días

siguientes, la totalidad de la información requerida en las guías expedidas para el efecto por la autoridad de competencia, en forma completa y fidedigna. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá solicitar que se complemente, aclare o explique la información allegada. De la misma manera, podrán los interesados proponer acciones o comportamientos a seguir para neutralizar los posibles efectos anticompetitivos de la operación. Dentro del mismo término los interesados podrán conocer la información aportada por terceros y controvertirla. “5. Si transcurridos tres (3) meses desde el momento en que los interesados han allegado la totalidad de la información la operación no se hubiere objetado o condicionado por la autoridad de competencia, se entenderá que esta ha sido autorizada. “6. La inactividad de los interesados por más de (2) dos meses en cualquier etapa del procedimiento, será considerada como desistimiento de la solicitud de autorización.” La solicitud de preevaluación de que habla el numeral primero del artículo 10, puede ser presentada por una de las empresas intervinientes o por todas ellas. Ésta debe cumplir con todos los requisitos del Anexo 1 de la Resolución No. 10930 de 2015 y, si las partes lo consideren necesario, podrán, adicionalmente, aportar la información contenida en el Anexo 2 de la misma resolución. Las empresas intervinientes deberán solicitar de forma explícita y motivada que la información relativa a secretos empresariales u otros elementos sobre los que exista norma legal de reserva o confidencialidad, y que deban suministrar dentro del trámite, tenga carácter reservado. Para ello deberán presentar, junto con el documento contentivo de la información sobre la que solicitan reserva, un resumen

no confidencial del mismo . De la misma manera, las empresas podrán solicitar la no publicación de la solicitud de pre-evaluación por razones de orden público; esta solicitud se puede hacer de manera simultánea con la solicitud de pre-evaluación, y será aceptada o rechazada en un término de tres (3) días hábiles. Una vez presentada la solicitud de pre-evaluación, esta Entidad examinará, dentro de los tres (03) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de presentación de la solicitud, si ésta cumple con los requisitos señalados en la Ley 1340 de 2009 y la Resolución 10930 de 2015 y si está acompañada con la información establecida en el Anexo 1 de la mencionada resolución. Si no es así, se requerirá a las empresas intervinientes, para que realicen las correcciones pertinentes. A continuación, la Superintendencia de Industria y Comercio publicará el inicio del procedimiento de autorización de una operación de concentración en su página web. Dentro de los diez (10) días siguientes a esta publicación, cualquier persona podrá aportar pruebas o elementos de juicio para el análisis de la operación proyectada. En todo caso, esta Entidad podrá requerir a terceros para obtener la información suficiente sobre el mercado objeto de evaluación. Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la información, esta Superintendencia determinará mediante acto administrativo si continuar con el procedimiento de autorización o dar por terminado el procedimiento, autorizando la operación. De continuar el proceso de autorización, se comunicará a las entidades de regulación, vigilancia o control competentes en el sector o sectores afectados con

la operación presentada, para que emitan concepto en relación con el asunto sobre el que se les requiere. Igualmente, las empresas intervinientes deberán allegar la información solicitada en el Anexo 2 de la Resolución 10930. En caso de que la operación proyectada pudiera tener efectos anticompetitivos, esta Superintendencia informará a las empresas intervinientes sobre esta situación, de manera que éstas pudieran proponer acciones o comportamientos de su parte que podrían neutralizar las posibles restricciones de la competencia derivadas de la operación. Mediante acto administrativo, esta Corporación se pronunciará en relación con la operación de concentración proyectada, en cualquiera de los siguientes sentidos: a) Autorizar la concentración; b) Autorizar la concentración con condicionamientos; c) Objetar la concentración. Al respecto, señala el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009: “Artículo 11. Aprobación Condicionada y Objeción de Integraciones. El Superintendente de Industria y Comercio deberá objetar la operación cuando encuentre que esta tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. Sin embargo, podrá autorizarla sujetándola al cumplimiento de condiciones u obligaciones cuando, a su juicio, existan elementos suficientes para considerar que tales condiciones son idóneas para asegurar la preservación efectiva de la competencia. En el evento en que una operación de integración sea aprobada bajo condiciones la autoridad única de competencia deberá supervisar periódicamente el cumplimiento de las mismas. El incumplimiento de las condiciones a que se somete la operación dará lugar a las sanciones previstas en la presente ley,

previa solicitud de los descargos correspondientes. La reincidencia en dicho comportamiento será causal para que el Superintendente ordene la reversión de la operación.” Podrá encontrar la Guía de Pre-Evaluación de Concentraciones Económicas (Anexo 1 de la Resolución 10930), en el siguiente enlace: http://sic.gov.co/drupal/sites/default/files/normatividad/Resolucion_10930_2015.pdf 3.3 TRÁMITE DE NOTIFICACIÓN El deber de notificación se cumplirá presentando un documento que contenga la siguiente información: a) Número de Identificación Tributaria de las empresas intervinientes y su nombre exacto, como aparece en los certificados de existencia y representación legal; b) Balance General y Estado de Resultados del año fiscal inmediatamente anterior, según lo previsto en el numeral 3.2 de la Resolución 10930 de 2015; c) Tipo de operación y cronograma de la misma; d) Descripción del mercado o los mercados afectados, y los criterios utilizados para definirlos; e) Competidores del mercado relevante; f) Participación dentro de cada mercado afectado; g) Indicar si existen normas del sector que establezcan cuotas del mercado o si restrinjan la participación en el mercado de alguna de las empresas intervinientes en la operación de concentración. La notificación podrá remitirse a través de la página web www.sic.gov.co, y puede ser realizada por una de las empresas intervinientes o por las dos. Esta Superintendencia contará con diez (10) días hábiles para revisar la información aportada y emitir acuse de recibo. En caso de que, a la hora de revisar la información aportada, esta Entidad decida que las cuotas de mercado aportadas son SUPERIORES al 20%, dentro de los

diez (10) días hábiles siguientes a la radicación del documento de notificación, informará a las empresas intervinientes, para que presenten una solicitud de preevaluación.

4. OTRAS AUTORIDADES ENCARGADAS DE CONOCER ESTAS OPERACIONES A pesar de que, por regla general, es la Superintendencia de Industria y Comercio la encargada de conocer los casos de integraciones empresariales, la Ley 1340 señala dos excepciones, en las que la autoridad competente para conocer de estos casos es otra: a) En los procesos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, caso en el cual esta entidad conocerá y decidirá sobre la procedencia de dichas operaciones. b) La Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil conserva su competencia para la autorización de todas las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves consistentes en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio en aeronaves.

Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURíDICA ( E )

Elaboró: Natalia Fernández

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha