SIC - Concepto-15060790

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-060790- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 7

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminadosen virtud de la Ley 1581 de 2012]

1. ANTECEDENTES Por medio del presente concepto, se contestarán las siguientes preguntas: a) ¿Qué significa "bienestar de los consumidores"? b) ¿Qué relación existe entre el bienestar de los consumidores y la libre competencia? c) ¿Cómo puede una práctica comercial restrictiva afectar el bienestar de los consumidores? d) ¿En qué resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio se ha analizado lo anterior?

2. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta Entidad, entre otras, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección de la competencia. Es por ello que le corresponde: a) Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica; b) Conocer las reclamaciones o quejas que se presenten por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas; c) Imponer a personas naturales y jurídicas las multas que procedan por violación a las disposiciones sobre protección de la competencia;

d) Ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar violatorias de estas disposiciones y; e) Conceder beneficios por colaborar en el marco de las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia.

3. LA PRESENTE CONSULTA 3.1 BIENESTAR DE LOS CONSUMIDORES En Colombia, los derechos de los consumidores se protegen, incluso, en la Constitución Política. El artículo 78 Superior señala: "ARTÍCULO 78. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA.- La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. "Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. "El Estado garantizara la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos." Por su parte, el artículo 334 de la Constitución dispone que se debe racionalizar la economía para conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes.

Teniendo en cuenta lo anterior, es importante mencionar que la ley no define el término "bienestar del consumidor". Se ha adoptado la noción económica de este concepto. Para entenderla, es preciso tener en cuenta los conceptos económicos de

"disposición a pagar" y de "excedente del consumidor". La disposición a pagar varía de consumidor a consumidor, y es el precio máximo que dicho consumidor daría por un determinado bien o servicio. Ahora bien: El excedente del consumidor individual es la diferencia entre el valor que estaba dispuesto a pagar este consumidor por dicho producto y lo que, en efecto, pagó. Varios doctrinantes lo han definido como la "ganancia neta que un comprador logra por la compra de un bien" [Krugman, Paul R., y Robin Wells. "Macroeconomía: Introducción a la economía". Barcelona, Reverté, 2007. Cuando se suman los diferentes excedentes individuales, se obtiene el llamado "excedente total del consumidor"]. Los consumidores se benefician cuando su excedente se maximiza. Sin embargo, ese no es el único escenario en el que esto sucede. Cuando los consumidores adquieren bienes o servicios de mejor calidad, cuando se les da toda la información para tomar la mejor decisión de compra o cuando los productores se esfuerzan porque sus productos sean innovadores, también habrá bienestar para los consumidores. 4.2 LA LIBRE COMPETENCIA El artículo 333 Superior consagra en su segundo inciso que la "libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades". Los ciudadanos deben gozar de los beneficios de la libre competencia, bajo los términos de la ley, para así alcanzar tres (3) propósitos fundamentales: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. La Corte Constitucional ha sostenido que este artículo reconoce dos tipos de libertades: la libertad de empresa y la libre competencia. Al respecto ha

señalado: "La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros. "Para garantizar la libre competencia, el Estado es entonces responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado y censurar las prácticas restrictivas de la competencia, como el abuso de la posición dominante o la creación de monopolios." [SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD N° 197/12 DE CORTE CONSTITUCIONAL, 14 DE MARZO DE 2012] Como lo señala la Corte, el bienestar del consumidor es el resultado natural de la libre competencia, por lo que es uno de los fines perseguidos a la hora de aplicar normas sobre prácticas restrictivas de la competencia. En ese sentido, en un mercado donde se garantice libre competencia por parte del Estado y no existan prácticas anticompetitivas, esto es, acuerdos, actos y abusos de la posición dominante, o actos de competencia desleal, el bienestar de los

consumidores será mayor, pues tendrán libertad de elección en cuanto a productos, calidad, precios y cantidad, y, además, contarán con información o publicidad no engañosa, entre otros aspectos. Ahora bien, las prácticas restrictivas de la competencia afectan el bienestar de los consumidores dependiendo del tipo de conducta anticompetitiva existente en el mercado. En términos generales, la afectación podría consistir en: a) Que haya precios altos en el mercado, producto de un acuerdo entre competidores o de cualquier otra conducta restrictiva de la competencia; b) Que los consumidores no puedan elegir entre qué precio pagar; c) Que las empresas no se esfuercen por incrementar el nivel inventivo y la calidad de sus bienes y servicios para que sus productos sean más deseables para los consumidores y; d) Que se dejen de ofrecer mejores condiciones de venta de los productos. 4.4 ACTOS ADMINISTRATIVOS EN LOS QUE SE HA TRATADO ESTE TEMA Por ser el bienestar del consumidor uno de los fines que se deben perseguir a la hora de aplicar las normas sobre protección de la competencia, esta Superintendencia lo tiene en cuenta a la hora de abrir las investigaciones a su cargo, o de imponer sanciones. Tal es el caso del caso Vijagual (Resolución No. 37790 de 2011. Superintendencia de Industria y Comercio), donde esta Entidad explicó: "Como resultado del proceso competitivo, los productores pugnarán por reducir sus costos y maximizar sus ganancias incrementarán la calidad y diversidad de sus productos o servicios y proveerán a los consumidores con precios cercanos a sus costos. Resultado de este proceso, las empresas eficientes, con precios y calidades que satisfagan a los consumidores,

obtendrán preferencias de éstos permaneciendo en el mercado. "No obstante, existen situaciones que impiden que la libre interacción entre oferentes y demandantes logren asignaciones eficientes en términos económicos. Dentro de las múltiples causas, existen circunstancias originadas en las conductas de los agentes económicos, lo cual determina la necesidad que el Estado intervenga tratando de corregir o promover un resultado cercano a las eficiencias que el mercado proveería en ausencia de tales distorsiones, las cuales tienen como objetivo que los beneficios de una economía social de mercado se traduzcan en últimas en eficiencia económica y bienestar para los consumidores y usuarios." De la misma manera, en la Resolución No, 53403 de 2013 (Caso Comcel), se explicó que, al aplicarse las normas sobre protección de la competencia, la SIC tiene en cuenta las eficiencias económicas generadas por la actividad comercial realizada. En esta oportunidad, la SIC señaló: "Ahora bien, ¿es inconsistente con el régimen de protección de la competencia, más precisamente, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992? "En el caso en cuestión, si bien una firma de abogados limita la competencia entre sus socios, también crea una serie de eficiencias económicas que a su vez se trasladan a los consumidores. Una firma de abogados genera, entre otras, las siguientes eficiencias: (i) la disminución de los costos administrativos (e.g., secretarías, mensajeros, mantenimiento de bases de datos, etc) y costos fijos asociados con la prestación de servicio (e.g. servicios

públicos, arriendo, etc); (¡i) le permite a los socios de la firma ofrecer una mayor variedad de servicios especializados; (iii) permite ofrecer nuevos servicios que antes no podían ofrecer los socios de manera independiente; (iv) disponer de mayor capital para invertir en la expansión de la empresa, y de mayor capacidad de endeudamiento; y (v) mejorar la calidad de los servicios legales prestados. "Una aplicación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 aislada de los propósitos del régimen de protección de la competencia, en particular, alcanzar la eficiencia económica, llevaría al absurdo de considerar que la constitución de una firma de abogados es una práctica que tiende a limitar la competencia en contravención a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155. "[...] "Las conductas descritas en este acápite, esto es, las irregularidades en el envío de los NIP a los usuarios, bien podrían del mismo modo ser objeto de reproche desde el punto de vista de la protección de la competencia, si con la información obrante en el expediente se hubiese demostrado que las mismas afectaron o tenían la potencialidad de afectar la dinámica competitiva del mercado. "Es así como una conducta puede ser objeto de reproche de manera simultánea tanto desde el punto de vista del derecho de competencia como del derecho de consumo, en tanto que ambos regímenes, si bien tienen finalidades diversas, pueden resultar transgredidos dependiendo del grado de afectación que tenga la conducta en el mercado, y siempre y cuando el bien jurídico que cada uno protege resulte afectado. "Aunque el fin ulterior del derecho de protección al consumidor y el derecho de competencia sea mejorar el bienestar del consumidor, existen diferencias

fundamentales entre los problemas económicos que ambos conjuntos de reglas jurídicas están encaminados a corregir. En efecto, las normas sobre protección de la competencia están dirigidas a garantizar que exista un proceso competitivo que derive en mayores beneficios para el consumidormejores precios, calidades, etc.- y en mayor eficiencia económica; de tal forma que dicho proceso no se vea falseado por conductas artificiales que no producen beneficio alguno para los consumidores o la economía. "Por el contrario, las normas sobre protección 'al consumidor tienen por objeto, en general, garantizar que los consumidores tengan la información necesaria para elegir efectivamente entre las opciones disponibles en el mercado, y a que obtengan de los productores un bien o servicio en condiciones óptimas de conformidad con lo anunciado o lo razonablemente esperado. En este sentido, el artículo 1 de la Ley 1480 de 2011 -Estatuto de Protección al Consumidor-, establece que las actuaciones administrativas respecto de dichas normas se encaminan a proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos. "Así, mientras que los problemas que aborda el derecho de competencia se derivan normalmente de conductas unilaterales o plurilaterales que afectan o tienen la potencialidad de afectar la estructura del mercado, los precios que obtienen los consumidores, el nivel de rivalidad entre empresas, la eficiencia distributiva, la eficiencia productiva y la innovación, los problemas que aborda el derecho de protección al consumidor derivan normalmente de la entrega de

información inexacta o de bienes que no tienen calidades idóneas a un grupo de consumidores." Otras resoluciones donde se ha explicado este concepto son: a) Resolución No. 47965 del 4 de agosto de 2014, que formuló PLIEGO DE CARGOS contra TECNOSUR S.A.S, TECNOQUMICAS S.A., COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A., PRODUCTOS FAMILIA S.A. y DRYPERS ANDINA S.A., además de varias personas naturales, por presuntas infracciones al régimen de libre competencia en el mercado de pañales para bebé. b) Resolución No. 7897 del 27 de febrero de 2015, formuló PLIEGO DE CARGOS contra COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A., CARVAJAL EDUCACIÓN S.A.S y SCRIBE COLOMBIA S.A.S., y varias personas naturales, por presuntas infracciones al régimen de libre competencia derivadas de su participación en acuerdos anticompetitivos (cartel empresarial) en el mercado de cuadernos para escritura. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Natalia Fernández

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos