SIC - Concepto-15068219

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-68219--2-0

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto. De conformidad con lo anterior, advertimos que la Oficina Jurídica profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible resolver a través de estos, situaciones particulares o pronunciarse sobre la legalidad de una conducta, pues estaríamos vulnerando el principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. En su comunicación realiza una serie de preguntas relacionadas con la estipulación del precio en moneda extranjera y con la ineficacia de pleno derecho de las cláusulas abusivas, las cuales se transcriben a continuación: En relación con el precio en moneda extranjera, consulta: "1.1. ¿Existe algún pronunciamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, en vigencia de la Ley 1480 de 2011, sobre la posibilidad de anunciar precios de venta al público de productos en moneda extranjera? De existir, por favor señalar la información de consulta del mismo. 1.2 ¿Existe algún procedimiento ante la Superintendencia de Industria y Comercio para obtener autorización para anunciar precios de venta al público de productos en moneda extranjera? Por favor indicar los pasos o las

instrucciones a seguir para el efecto, 1.3 ¿Para el sector automotriz se ha expedido alguna regulación en cuanto a la posibilidad de informar el precio de vehículos en moneda extranjera? ¿Cómo se regula esta materia en el referido sector? 1.4 ¿La obligación contenida en el artículo 26 de la Ley 1480 de 2011, de anunciar precios de venta al pública en moneda colombiana, implica que en relaciones de consumo no está permitido pactar con un comprador un precio en moneda extranjera?" Respecto a la ineficacia de las cláusulas abusivas, pregunta: "2.1. La consecuencia de ineficacia prevista en el numeral 5o del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 se aplica en casos en los que el vendedor ha debido incurrir en gastos para la producción de un bien que ha vendido a un consumidor y este último decide, sin justificación, no cumplir con el contrato? 2.2 ¿En tales casos no es posible descontar del precio pagado las sumas correspondientes a los referidos gastos en los que incurrió el vendedor? 2.3 ¿En casos como los previstos en el punto 2.1., es posible incluir cláusulas con consecuencias económicas que impriman seriedad al cumplimiento de los objetos de los contratos? 2.4 ¿En casos como este es posible aplicar alguna de las excepciones previstas para el derecho de retracto consagrado en la Ley 1480 de 2011, no obstante no se trate de compras a distancia o por medios no tradicionales?" Dentro del ámbito de las competencias otorgadas a esta Superintendencia por el Decreto 4886 de 2011, a continuación encontrará información pertinente en

relación con los temas consultados.

1. Precio en moneda extranjera El artículo 26 de la Ley 1480 de 2011, al respecto, dispone que: "INFORMACIÓN PÚBLICA DE PRECIOS. El proveedor está obligado a informar al consumidor en pesos colombianos el precio de venta al público, incluidos todos los impuestos y costos adicionales de los productos. El precio debe informarse visualmente y el consumidor solo estará obligado a pagar el precio anunciado. Las diferentes formas que aseguren la información visual del precio y la posibilidad de que en algunos sectores se indique el precio en moneda diferente a pesos colombianos, serán determinadas por la Superintendencia de Industria y Comercio. (...)." Por su parte, el numeral 2.3.1.4 del Título II, Capítulo Segundo de la Circular Única establece: "[p]ara la fijación del precio al público se deberán utilizar denominaciones en moneda de curso legal.” De acuerdo con lo establecido en el artículo 874 del Código de Comercio: Cuando no se exprese otra cosa, las cantidades que se estipulen en los negocios jurídicos serán en moneda legal Colombiana. La moneda nacional que tenga poder liberatorio al momento de hacer el pago se tendrá como equivalente de la pactada, cuando ésta no se halle en circulación al tiempo del pago.

La obligación que se contraigan en monedas o divisas extranjeras, se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario, se cubrirán en moneda nacional colombiana, conforme a las prescripciones legales vigentes al momento de hacer el pago. A su vez, previene el decreto 1735 de 1993 que [s]alvo autorización expresa en

contrario, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considerará operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios u operaciones, deberán cumplirse en moneda legal colombiana. En este sentido, advierte el Estatuto Cambiario que [l]as obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta. (Estatuto cambiario, Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 79) De acuerdo con lo anterior, es posible estipular obligaciones en moneda extranjera, que en tanto no correspondan a operaciones de cambio deben pagarse en moneda de curso legal. De otro lado, es preciso señalar que esta Superintendencia se encuentra trabajando en las instrucciones que impartirá respecto de la publicación del precio en moneda extranjera, por lo tanto, los requisitos y los casos en que dicha reglamentación se aplicará, son temas que se encuentran en estudio, lo cual se dará a conocer conforme a las exigencias de la ley y se publicará en la página web de la entidad.

2. Ineficacia de pleno derecho de las cláusulas abusivas.

El artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 establece una lista de cláusulas abusivas que serán consideradas ineficaces de pleno derecho. En su numeral 5 dispone:

"CLÁUSULAS ABUSIVAS INEFICACES DE PLENO DERECHO. Son

ineficaces de pleno derecho las cláusulas que:

(...)

5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado; (...)" La ineficacia de pleno derecho ha sido definida en los siguientes términos por la doctrina: "(...) La fórmula pro non scripta o ineficacia de pleno derecho es entonces una sanción in limine con el que el ordenamiento castiga los actos que violan sus normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres, y consiste en que en los expresos casos señalados en la ley, la específica cláusula o pacto transgresor, y únicamente éste, se borra de pleno derecho de la realidad jurídica y se tiene como si no se hubiera realizado. (...)"

(Alarcón Rojas, Fernando, La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos, Universidad Externado, primera edición, 2011, página 160.) El efecto de la ineficacia de pleno derecho ha sido objeto del siguiente análisis: "(...) la fórmula pro non scripta es una valoración negativa que se materializa al coincidir la realización del acto dispositivo transgresor con la descripción normativa que impone la effacement o borradura, es decir que esa tachadura se produce de inmediato por el poder de la misma norma y por consiguiente no requiere para su operancia de pronunciamiento judicial alguno. Sin embargo, el que opere de pleno derecho no impide que pueda ser atestada o contestada, de oficio o a petición de interesado, por el juez (...). De oficio puede y debe hacerlo el juez porque con su decisión estará reconociendo una situación jurídica que ha sido el resultado de la protección

del interés público. (...) La ineficacia de pleno derecho persigue además la conservación del negocio por ser un desarrollo del principio del favor negotii, razón por la cual sólo se borra aquella parte del acto dispositivo que contraviene el ordenamiento y nunca destruye en su totalidad lo restante. Con otras palabras, la fórmula pro non scripta se materializa en la parte del acto que contraviene el ordenamiento. Por esta razón, la ineficacia de pleno derecho determina que no se produzcan los efectos inmediatos ni los efectos finales de la cláusula o pacto que se borra, aunque éste contenga todos sus elementos estructurales, porque se lo impide la destrucción automática que la norma impone.(...)” (Ibídem, páginas 161 y 162.) De acuerdo con lo anterior, cuando en un contrato regulado por el derecho del consumo se incluya una cláusula de aquellas previstas en los artículos 42 y 43 de la Ley 1480 de 2011, dichas cláusulas se tendrán por no escritas y no producirán efectos, sin que sea necesario que así lo declare un juez. Sin embargo, en caso de que se susciten diferencias entre las partes en torno a esta situación, es posible acudir a la jurisdicción con el fin de que así lo declaren. En principio dicha consecuencia solamente se genera para la cláusula abusiva y podrá subsistir el contrato, siempre y cuando la eliminación de la cláusula ineficaz de pleno derecho no implique la eliminación de un elemento esencial para la existencia del contrato.

3. Retracto.

El artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 consagra la figura del retracto en los

siguientes términos: "En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor. En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado. El consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor. El término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios. Se exceptúan del derecho de retracto, los siguientes casos:

1. En los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor;

2. En los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar;

3. En los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados;

4. En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez;

5. En los contratos de servicios de apuestas y loterías;

6. En los contratos de adquisición de bienes perecederos;

7. En los contratos de adquisición de bienes de uso personal.

El proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En todo caso la devolución del dinero al consumidor no podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que ejerció el derecho." De acuerdo con lo anterior, el derecho de retracto procede exclusivamente en los siguientes casos: "a) Contratos de venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgadas directamente por el productor o proveedor, (...) b) Venta de tiempos compartidos. (...) c) Ventas no tradicionales, en las que, como dice la definición, el consumidor es abordado intempestivamente en un sitio público o molestado en la tranquilidad de su hogar sin haberlo solicitado con anterioridad, o es llevado a escenarios dispuestos para aminorarle su capacidad de discernimiento (...) d) Ventas a distancia que (...) ocurren cuando el consumidor no ha tenido un contacto directo previo con el producto que adquiere." (1) Además, hay ciertos casos en los que no opera el derecho de retracto (2):  El bien, de acuerdo con su naturaleza, se debe consumir en menos de cinco días.  La prestación del servicio se debe ejecutar en menos de cinco días.  Ha iniciado, con consentimiento del consumidor, la prestación del servicio.  El precio del producto depende de fluctuaciones diarias, que no dependen del productor o proveedor.  El bien se elaboró de manera personalizada, de acuerdo con las especificaciones del consumidor.

 El bien, de acuerdo con su naturaleza, no . puede ser devuelto sin que se deteriore o caduque.  Se trata de una lotería o apuesta.  Es un bien perecedero.  Es un bien de uso personal. Cuando se ejerce el derecho de retracto, se llevan las cosas al estado anterior al contrato, por lo cual, el bien debe ser devuelto por el consumidor, si se trata de la adquisición de bienes, y el productor o proveedor debe devolver las sumas pagadas dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se ejerció dicho Derecho.

4. Carácter de las normas del estatuto del consumidor.

Aunado a lo expuesto, a efectos de su consulta, tenga en cuenta lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1480 de 2011: "Las disposiciones contenidas en esta ley son del orden público. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita, salvo en los casos específicos a los que se refiere la presente ley. (...)". En consecuencia, al ser de orden público las disposiciones del Estatuto del Consumidor, no se admiten estipulación en contrario. Finalmente, debe decirse que en virtud de la autonomía de la voluntad, son las partes las que determinan el contenido y alcance de los contratos, con la especial condición de respetar el ordenamiento jurídico, el cual, se constituye en el principal límite impuesto a su libertad contractual, por lo tanto, no le compete a esta Entidad pronunciarse al respecto. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURíDICA (E)

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: Jazmín Roció Soacha

Aprobó: Jazmín Roció Soacha