SIC - Concepto-15075109

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-75109- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 8

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la Consulta En su comunicación teniendo en cuenta lo dispuesto en los Títulos y II del Código de Comercio y en la Sección II de la Ley 22 de 1995, pregunta: "(...) determinar si el hecho de que una persona sea socio de una empresa inscrita en la Cámara de Comercio, haga parte de una junta directiva de una empresa inscrita en la cámara de comercio y que actúa como administrador cuando hacer parte de las juntas directivas que nombran a los representantes legales y subgerentes, debe ser considerado como comerciante.

Es decir que una persona es socio de una empresa X y a la vez hace parte de la junta directiva que administra la empresa X, es o no comerciante?"

2. Calidad de Comerciante - Actividades Mercantiles De conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Código de Comercio: "Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. "La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona."

En tal virtud, es claro que quien desarrolla profesionalmente cualquiera de las actividades consideradas por la ley como mercantiles, sea persona natural o jurídica, por intermedio de un apoderado o mandatario, es comerciante, entendido el ejercicio profesional, según interpretación doctrinal, en el sentido de que se trate de una actividad habitual y fuente principal de sus ingresos.1 En relación con este punto, el Consejo de Estado, en sentencia del 17 de mayo de 1996 señaló: "De otra parte en cuanto al ejercicio profesional de actividades mercantiles, como factor determinante para adquirir la calidad de comerciante, sólo es predicable en relación con las personas naturales de acuerdo con lo previsto en el Artículo 10 del Código de Comercio, quienes adquieren el status de comerciante por el ejercicio profesional de actos calificados como mercantiles." 2 En el mismo sentido, la doctrina señala que: "(..) mas para que una actividad comercial tenga el carácter de profesional es necesario, como queda indicado, que ella alcance a constituir un factor diferenciador para la persona, de manera que constituya una especie de elemento distintivo en el variado mundo de los negocios, toda vez que la profesión tiende a ser un elemento delestado de las personas, en la misma forma que el nombre, la filiación la nacionalidad. (...)" "No es suficiente, desde luego, que una actividad comercial sea ordinaria o habitual para que se le pueda considerar profesional, sino que es necesario, además que ella constituya o represente la fuente principal y permanente de los recursos económicos para la persona que la ejerce." 3 (Subrayado fuera del texto) 1 PINZÓN GABINO, Introducción al Derecho Comercial. Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia, 1985 páginas

246 y 247. 2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta. - Santafé de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996). Expediente No. 7485. 3 PINZON GABINO, UniversitasCompilación de Conceptos JurídicosUniversidad Javeriana- "La calidad de comerciante" páginas 107-108 En este orden de ideas, puede afirmarse que es comerciante la persona que, como actividad principal de su quehacer, se ocupa, de manera habitual y a título oneroso, de alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. Dicha expresión "a título oneroso", en manera alguna implica la presencia de ánimo de lucro; simplemente, tal como se define el diccionario citado, significa: "Título oneroso. Der. El que supone recíprocas prestaciones entre los que adquieren y transmiten". Es decir, que quien realice la actividad comercial debe obtener como contraprestación un pago. Ahora bien, el artículo 20 del Código de Comercio contempla los actos, operaciones y empresas que se consideran mercantiles. "Artículo 20. ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILESCONCEPTO. Son mercantiles para todos los efectos legales: 1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos; 2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;

1. El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés; 4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos; 5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones; 6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos; 7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos; 8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras; 9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje; 10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora; 11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados; 12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes; 13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes; 14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios; 15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes,

instalaciones u ornamentaciones; 16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza; 17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes; 18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y 19( Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil. Así mismo, el artículo 21 ibídem, señala: "ARTÍCULO 21. OTROS ACTOS MERCANTILES. Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales." En relación con este punto es preciso tener en cuenta que la enumeración de actos de comercio contenida en el citado artículo 20 "comprende actividades de muy diversa índole, desde las que pueden considerarse intrínsecamente mercantiles, como la compra para la reventa, hasta las que solamente han adquirido ese carácter en razón a las primeras, como las empresas de seguros o de transporte y tantas otras cuyo origen se ha presentado como complemento de las estrictamente mercantiles. En todas estas operacionesque han sido calificadas como mercantilesno hay realmente sino una característica o finalidad común, que es el ánimo de lucro, ya que los actos a título gratuito son ajenos a la vida comercial. (...)."4 Establecido lo anterior, se reitera que quien ejecute de manera profesional cualquiera de las actividades previstas en el artículo 20 del Código de Comercio es

comerciante y, por consiguiente, debe cumplir con los deberes que le impone tal calidad, dentro de los cuales se encuentran el de matricularse en el registro mercantil que llevan las cámaras de comercio. En concordancia con la citada disposición, el artículo 100 del Código de Comercio dispone que "Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esta calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles. "Sin embargo cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil. "(Resaltado fuera del texto) En este sentido, debe aclararse que los actos previstos en el objeto social de una sociedad, determinan la calidad de comerciante para la misma. En consecuencia, en tanto en el objeto social de una sociedad se contemple la ejecución de actividades mercantiles, la sociedad gozará de la calidad de comerciante para todos los efectos, y estará obligada a cumplir con los deberes legales que le impone dicha calidad, dentro de los cuales se encuentra el de matricularse en el registro mercantil.5 El Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta. - Santafé Bogotá D.C., marzo tres (3) de mil novecientos noventa y cuatro (1994), señaló: a) La Mercantilidad de la Sociedad: Tanto en el Código Civil, como el Mercantil, el criterio que ha predominado para establecer la distinción entre

sociedades civiles y mercantiles, ha sido el referente a los actos a ejecutar señalados en su objeto social. En efecto, el artículo 2085 del Código Civil, dice que son comerciales "las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles. En consecuencia, se predica la existencia de una 4 PINZÓN, Gabino Introducción al derecho Comercial. Editorial Temis. 1985 pág. 142 y 143, 5 Código de Comercio, artículo 33 sociedad comercial cuando en su objeto social se ha previsto la realización de operaciones o actos calificados como mercantiles. Por el contrario, frente a una sociedad cuya actividad a desarrollar esté conformada por actividades que la ley califica como civiles, el ente asociativo es de naturaleza civil. Este criterio adoptado por el Código Civil es el previsto en el artículo 100 del Código de Comercio al señalar que: "Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles". Disposición que introduce una variable a la perceptiva Civil al señalar "si la empresa social comprende actos mercantiles y otros que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial". Esta variable conlleva, consagrar prevalencia de la mercantilidad de las empresas o actos a ejecutar, frente a los allí contemplados y de naturaleza civil; esta innovación de la preceptiva mercantil impide equívocos en la calificación del ente asociativo, por cuanto no interesa, ni la importancia, ni la extensión de los actos mercantiles frente a los civiles, para que la sociedad sea calificada como mercantil, lo cual facilita la labor del intérprete, y desde luego, la del

tallador. Para tal fin, el numeral 4o. del artículo 110 de Código de Comercio exige que en la escritura de constitución se exprese: "el objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enumeración clara y completa de las actividades principales". Entonces, es a partir de esta enunciación que se haga de la actividad a desarrollar por la sociedad que procede su calificación, bien como civil o mercantil; como lo ha entendido la doctrina de los mercantilistas, no es la voluntad de los asociados la que imprime el carácter de civil o mercantil al ente asociativo, sino la naturaleza de los actos a desarrollar, por cuanto si son de naturaleza mercantil, la sociedad será mercantil, así la voluntad de los asociados sea otra; al igual que si el objeto social comprende actividades civiles y mercantiles, la prevalencia de éstas, por disposición de la ley, le imprimen al ente asociativo la naturaleza de sociedad comercial. Entre los distintos puntos de divergencia que se puede señalar entre las personas naturales y jurídicas, existen dos de marcada relevancia: los referentes a la capacidad y adquisición de la calidad de comerciante. La persona natural posee capacidad ilimitada - salvo los casos de inhabilidad o incapacidad etc. - lo cual quiere decir, que la persona natural está provista de capacidad para realizar cualquier actividad comercial - excepto las prohibiciones legales, los monopolios impuestos por la ley, cláusulas contractuales, o actividad sólo desarrollare por personas jurídicas -. Por el contrario, la persona jurídica comercial tal como lo señala el artículo 99 del Código de Comercio, su capacidad está circunscrita al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto social, lo que conlleva, como

consecuencia, el de tener una capacidad limitada, porque al ser la persona jurídica de creación legal, ha querido el legislador que tanto los socios como terceros, conozcan de antemano la operaciones que pueden ser desarrolladas por la sociedad. De otra parte, en cuanto al ejercicio profesional de actividades mercantiles, como factor determinante para adquirir la calidad de comerciante, sólo es predicable en relación con las personas naturales de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 del Código de Comercio, quienes adquieren el status de comerciante por el ejercicio profesional de actos calificados como mercantiles. Este ejercicio profesional de actos de comercio, por el contrario, no es el que impone o determina la mercantilidad de una sociedad, por cuanto a término del artículo 100 ibídem, "se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles"; basta, pues, que el objeto social contemple la realización de éstos para que sea predicable la existencia de una persona jurídica comerciante, sin consideración a que exista un ejercicio habitual de estas operaciones. Cabe agregar, de otra parte, que la voluntad colectiva de quienes constituyen una sociedad impone la existencia de una organización propia a la actividad económica a desarrollar, que es necesaria para lograr el fin a perseguir por los asociados a través del contrato asociativo, cual es, el de obtener unas utilidades para repartir. En suma, la mercantilidad de la sociedad no depende de la habitualidad en el ejercicio de las operaciones mercantiles, ésta está dada por ser mercantiles las operaciones a realizar. Así mismo, es importante tener presente la presunción prevista en el artículo 13 del

código de comercio, así: 'Artículo 13. PRESUNCIÓN DE ESTAR EJERCIENDO EL COMERCIO. Para todos los efectos legales se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos:

1. Cuando se halle inscrita en el registro mercantil;

2. Cuando tenga establecimiento de comercio abierto, y

3. Cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio." Conforme a la disposición transcrita, se presume comerciante la persona natural o jurídica que se encuentre inscrita en el registro mercantil, o que tenga establecimiento de comercio abierto al público o que se anuncie al público como comerciante.

3. Conclusión De acuerdo con lo anterior, se concluye: Si la actividad que se realiza por persona natural o jurídica de manera profesional, a título oneroso, esto es, con ánimo de lucro, y se encuentra catalogada por la ley como acto de comercio, será mercantil, y, en consecuencia, deberá inscribirse en el registro mercantil. Por el contario, si la actividad no se enmarca dentro de ninguna de las características antes señaladas no será comercial y por tanto, no es procedente por parte de las cámaras su inscripción en el registro mercantil.

En consecuencia, quien ejecute de manera profesional cualquiera de las actividades previstas en el artículo 20 del Código de Comercio, independientemente de que las realice directamente o a través de una empresa, conforme lo señala el artículo 21 del mismos código, es comerciante, y, por consiguiente, debe cumplir con los deberes que le impone tal calidad. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de

internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Clara Vega

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos