SIC - Concepto-15079552

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-079552- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Procedemos a dar respuesta a la consulta que usted ha formulado en los estrictos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Antes de estudiar la cuestión planteada en este caso, es importante aclarar que por medio de un concepto no es posible que esta entidad se pronuncie sobre situaciones particulares, pues esto iría en contra de la garantía constitucional del debido proceso. En efecto, la Corte Constitucional explicó, en su Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Es por lo anterior que lo que haremos será darle elementos conceptuales, considerando las normas sobre control de precios de medicamentos, para brindarle mayores elementos de juicio sobre el particular, como sigue:

1. OBJETO DE LA CONSULTA En este caso, se contestará la siguiente pregunta: ¿El Estado podría obligar a los laboratorios médicos a vender medicamentos a pequeñas y medianas empresas?

2. CONTROL DE LOS PRECIOS DE MEDICAMENTOS

2.1 ¿POR QUÉ SE CONTROLAN LOS PRECIOS DE LOS MEDICAMENTOS

EN COLOMBIA?

A pesar de que se considera, en términos generales, que se debe buscar que los mercados funcionen de manera libre, los mercados están muy lejos de funcionar perfectamente. En algunos de los mercados que funcionan de manera libre, los recursos no siempre se asignan de manera eficiente, por lo que el gobierno ha de intervenir en la economía, para solucionar estas fallas de mercado. Específicamente en el mercado de medicamentos, se notó que, en Colombia, se vendía estos productos con precios sumamente elevados, perjudicando así a los agentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por consiguiente, a los colombianos. Como consecuencia de lo anterior, se optó por regular los precios de los medicamentos. Con la Circular No. 03 de 2013, se estableció la metodología para aplicar el régimen de control directo de precios para los medicamentos que se comercialicen en el territorio nacional. Con esta Circular, se señaló que este régimen aplicaría no sólo en los casos de ventas de medicamentos en canales institucionales, sino también en canales comerciales. En los canales institucionales, se vende medicamentos, directamente o con intermediación de terceros, a las entidades que componen el Sistema General de Seguridad Social de Salud. Cuando se habla de canales comerciales, se hace referencia a aquellos mercados donde se vende medicamentos a establecimientos de comercio, como droguerías o farmacias. En Colombia, no se regula el precio de venta de medicamentos al público. Tampoco se regulan otras condiciones de la venta de medicamentos. Hoy por

hoy, hay plena libertad de establecer los precios al consumidor final por parte de las droguerías y/o farmacias dentro del canal comercial. Así las cosas, según el régimen legal vigente, el Ministerio de Salud regula los precios de medicamentos en Colombia, y la Superintendencia de Industria y Comercio vigila que esta regulación se cumpla cabalmente. 2.2 LAS FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio frente al tema de control de precios, se encuentra en el numeral 42 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011: “ARTÍCULO 1. DECRETO 4886 DE 2011.- […] La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: […] 42. Con excepción de la competencia atribuida a otras autoridades, ejercer el control y vigilancia en relación con el cumplimiento de las normas sobre control de precios, especulación indebida y acaparamiento, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2876 de 1984 o las normas que lo modifiquen o adicionen e imponer las sanciones previstas en este. […]” Por su parte, el artículo 132 de la Ley 1438 de 2011 establece: “Artículo 132. LEY 1438 DE 2011.- Multas por infracciones al régimen aplicable al control de precios de medicamentos y dispositivos médicos. La Superintendencia de Industria y Comercio impondrá multas hasta de cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (5.000 SMLMV) a cualquiera de las entidades, agentes y actores de las cadenas de producción, distribución, comercialización y otras formas de intermediación de medicamentos,

dispositivos médicos o bienes del sector salud, sean personas naturales o jurídicas, cuando infrinjan el régimen aplicable al control de precios de medicamentos o dispositivos médicos. Igual sanción se podrá imponer por la omisión, renuencia o inexactitud en el suministro de la información que deba ser reportada periódicamente. “Cuando se infrinja el régimen de control de precios de medicamentos y dispositivos médicos acudiendo a maniobras tendientes a ocultar a través de descuentos o promociones o en cualquier otra forma el precio real de venta, se incrementará la multa de una tercera parte a la mitad.” Es en virtud de lo anterior que esta Superintendencia es competente para imponer sanciones por la infracción al régimen de control de precios y medicamentos o dispositivos médicos y por la omisión, renuencia o inexactitud en el suministro de la información al Sistema de Información de Precios de Medicamentos – SISMEDpreviamente señalada por el Ministerio de Salud, con la imposición de multas hasta cinco mil (5000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Cuando se viole el régimen de control de precios de medicamentos y dispositivos médicos a través de descuentos y promociones que oculten el valor real del medicamento, se configurará un agravante a la conducta mencionada anteriormente. Si se llegara a probar en el marco de un proceso administrativo, por ejemplo, que los laboratorios médicos venden sus productos a pequeñas y medianas empresas que se encargan de distribuir medicamentos a precios superiores a los fijados por la ley, entonces, esta Entidad estaría facultada para imponer las sanciones

pertinentes.

3. LA IMPORTANCIA DE LA LIBERTAD DE EMPRESA Y DE LA LIBRE COMPETENCIA Aún cuando los precios de medicamentos se regulan en Colombia por el Ministerio de Salud, este mercado sigue funcionando de manera libre en todos los demás aspectos. Con esto, se logra que las empresas que participan en la cadena de producción de medicamentos busquen competir con medios diferentes a precios más bajos. Así, por ejemplo, podrán ofrecer mejores calidades en sus productos, o una gama más amplia de servicios preventa y postventa.

El artículo 333 Superior consagra en su segundo inciso que la “libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”. Los ciudadanos deben gozar de los beneficios de la libre competencia, bajo los términos de la ley, para así alcanzar tres (3) propósitos fundamentales: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. La Corte Constitucional ha sostenido que este artículo reconoce dos tipos de libertades: la libertad de empresa y la libre competencia. Al respecto ha señalado: “La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario.” [SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD Nº 197/12 DE

CORTE CONSTITUCIONAL, 14 DE MARZO DE 2012] Como consecuencia de lo anterior, las empresas tienen la posibilidad de contratar con cualquier distribuidor o mayorista para efectos de vender sus productos. El Gobierno no puede limitar esta posibilidad sin la existencia de una ley previa.

4. CONCLUSIONES Con lo anterior, se puede decir que no es posible obligar a los agentes del mercado a contratar con medianas o pequeñas empresas.

Lo que sí está en manos del gobierno es regular los precios de los medicamentos y vigilar que esta normativa se aplique adecuadamente. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Natalia Fernández

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos