SIC - Concepto-15107186

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-107186- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] El pasado 02 de junio de 2015, Germán Enrique Bacca Medina, Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, dio respuesta a las mismas inquietudes que se formularon en la solicitud radicada con el número de referencia. En efecto, se dio respuesta al derecho de petición de radicado No. 15109735, en los siguientes términos: Con el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada con el número de la referencia a instancias de la

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante \"SIC\").

Sobre el particular, advertimos que esta Entidad profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible con ello resolver situaciones particulares o pronunciarse sobre la legalidad de una conducta o una decisión adoptada por una de las dependencias de la SIC, puesto que de hacerlo invadiría la órbita de sus competencias, desbordando la naturaleza del derecho de petición de consulta y desconociendo los principios de autonomía de las autoridades administrativas y judiciales y de distribución funcional de competencias. En efecto, tal como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-542 de 2005, en la cual se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo \"Los conceptos emitidos por las entidades en

respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no\". En su comunicación solicita se emita concepto en relación con los Decretos 2092 de 2011 y 2228 de 2013, así como de la Resolución No. 757 de 2010 expedida por el MINISTERIO DE TRANSPORTE (en adelante \"MINTRANSPORTE\"), concretamente sobre los siguientes puntos: 1. ¿Cuáles son las ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS SANCIONATORIAS que puede adelantar la Superintendencia de Industria y Comercio, en materia de infracciones al régimen de competencia previsto en la ley 155 de 1959, ley 256 de 1996, ley 1340 de 2009, Decreto 2153 de 1992 y Decreto 4886 de 2011, derivados de la violación de las normas que prevén infracciones al régimen de Costos Eficientes de Operación en materia de Transporte Terrestre Automotor de Carga? El artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, prevé que la SIC es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en ese sentido señala que esta Entidad \"conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará ¡as demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la

vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal\". En virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, le corresponde a la SIC \"[e]n su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, velar por la observancia de las disposiciones en esta materia en los mercados nacionales\"; y en razón de lo dispuesto en el numeral 3 del mismo artículo, le corresponde a la SIC \"[c]onocer en forma privativa de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular, los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica\". Ahora bien, de manera específica le ha sido asignada a la SIC, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 del decreto 2092 de 2011 (modificado por el artículo 4 del decreto 2228 de 2013), la función de adelantar dentro del marco de sus competencias, las investigaciones a que haya lugar de conformidad con la Ley 1340 de 2009, cuando el Valor a Pagar o el Flete del Régimen de Costos Eficientes de Operación en materia de transporte, se encuentre por debajo de los costos eficientes de operación que serán estimados por MINTRANSPORTE a través del sistema SICE-TAC. Esta disposición fue desarrollada recientemente por la Resolución 757 del 26 de marzo de 2015, con el fin de garantizar la aplicación de las funciones asignadas. En efecto, el artículo 4 de la mencionada resolución reafirma la facultad de la SIC

para adelantar las actuaciones administrativas sancionatorias a las que hubiera lugar en el régimen de protección de la competencia, por la violación de las normas que prevean infracción al régimen de costos eficientes de operación en materia de transporte reportados por MINTRANSPORTE o los particulares interesados. Por consiguiente, las actuaciones administrativas sancionatorias de la SIC en este caso, en cabeza del Superintendente de Industria y Comercio y del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, son las mismas que le han sido asignadas de forma general en el marco de las disposiciones sobre protección de la competencia ya mencionadas, a saber: (i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas naturales y jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por la violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías y ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, (iii) como medida cautelar, ordenar la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar

contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia.

2. De conformidad con la pregunta anterior, ¿cuáles son las sanciones que puede imponer la SIC?: En el ejercicio de las funciones que legalmente le han sido asignadas ante la violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, esta Superintendencia podrá imponer las siguientes sanciones: (i) a personas jurídicas, por cada violación y a cada infractor, multas hasta por 100.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, o si resulta mayor, hasta por el 50% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor, según lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1340; (ii) a las personas naturales que colaboren, faciliten, autoricen, ejecuten o toleren las conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia, hasta por el equivalente de 2000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, según lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1340;

(iii) adoptar las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, según lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1340; y; (iv) el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, según lo previsto en el numeral 8 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011. 3. ¿Cómo operan las órdenes de restitución de las que habla el artículo 4 de la Resolución 757 de 2015? Dado que este tipo de sanción no está prevista expresamente en el marco

normativo general en materia de protección de la competencia, sino que ha sido consagrada en el artículo cuarto de la Resolución 757 de 2015, esta Entidad tendrá que analizarla caso a caso para disponer su aplicación cuando en el curso de la investigación se compruebe que ha habido infracción al régimen de protección de la competencia, y por tanto hay lugar a imponer las sanciones adecuadas para mitigar los daños causados con la misma.

4. Cuando se interpone una denuncia en contra de un generador, una empresa de transporte o un propietario, ¿cuáles son los parámetros que determinan si la SIC debe o no abrir una investigación formal en contra del denunciado? ¿basta con el hecho que el denunciado haya pactado un precio por debajo de los Costos Eficientes de Operación conforme lo establece el artículo 4 de la Resolución 757 de 2015, o es necesario demostrar que con el precio pagado por debajo de los Costos Eficientes de Operación se está vulnerando el régimen de competencia protegido por la SIC?

La regulación contenida en la Resolución 757 de 2015 busca establecer los denominados Costos Eficientes de Operación. Lo dispuesto en el artículo 1 de la Mencionada Resolución, concordante con lo ordenado en el artículo 4 del Decreto 2092 de 2011, indica que cuando el valor del flete se encuentre por debajo de los costos eficientes de operación estimados por MINTRANSPORTE, este informará a la SIC, para que en el marco de sus competencias, adelante las investigaciones a que haya lugar de conformidad con la Ley 1340 de 2009. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 4886 de

2011, es función del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia \"[t]ramitar, de oficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia (...)\" De lo anterior se deduce que, no habría otro parámetro para que la SIC dé inicio a la investigación que no sea la información suministrada por MINTRANSPORTE, por terceros interesados o de oficio, a partir de la cual adelantará las actuaciones necesarias, establecidas en el marco normativo vigente , a fin de poder concluir si se produjo o no la comisión de una práctica restrictiva de la competencia o se incurrió en un abuso de posición de dominio, lo cual se analizará en cada caso. 5. ¿Qué normas en materia de competencia (diferentes al Decreto 2228 de 2013 y Resolución 757 de 2015) son vulneradas cuando un generador, una empresa de transporte o un propietario paga un precio por debajo de los Costos Eficientes de Operación? Según las normas analizadas, la actuación descrita en el punto anterior inicia en el momento en que se ponga de presente a la autoridad de competencia, sobre la fijación de precios por debajo de los precios mínimos establecidos en el modelo de Costos Eficientes de Operación por MINTRANSPORTE, razón por la que habría que analizar caso a caso cuál es la disposición del régimen de protección de la competencia que ha sido objeto de infracción, para determinar si se ha incurrido en una práctica restrictiva de la competencia, siempre y cuando se

cumplan todos los supuestos que estas normas exigen, ya que la disposición no está redactada en el sentido de castigar de plano dicha conducta como anticompetitiva per se.

6. En caso que un generador, una empresa de transporte o un propietario pague un precio por debajo de los Costos Eficientes de Operación, ¿se estaría incurriendo en el supuesto del artículo 50 numeral 1 del Decreto 2153 de 1992?

En caso afirmativo, para sancionar al investigado, ¿bastaría la sola prueba del pago realizado por debajo de los Costos Eficientes de Operación?, o, por el Contrario, ¿habría que probar la posición de dominio y el propósito de eliminar a uno o varios competidores? Nos remitimos a la respuesta anterior.

7. Cuando un generador, una empresa de transporte o un propietario paga un precio por debajo de los Costos Eficientes de Operación, ¿se estaría incurriendo en el supuesto del artículo 1 de la ley 155 de 1959?

En caso afirmativo, para sancionar al investigado, ¿bastaría la sola prueba del pago realizado por debajo de los Costos Eficientes de Operación?, o, ¿qué otros elementos o hechos deberían ser probados dentro del proceso? Nos remitimos a la respuesta del numeral 5. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURíDICA (E)

Elaboró: Natalia Fernández

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha