SIC - Concepto-15116238

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-116238- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

1. OBJETO DE LA CONSULTA En esta oportunidad, se dará respuesta a las siguientes cuestiones: \"Comedidamente me permito solicitarles que me informen si se considera una integración empresarial un convenio de colaboración suscrito entre una empresa que se dedica a comercializar bienes a través del comercio electrónico bajo la modalidad de reventa y una empresa que es un \'market place\' y se dedica solamente a ofrecer bienes a través de internet pero no los comercializa, simplemente es un portal donde se ofrecen los bienes.\" Es importante tener en cuenta que con un concepto no le es posible a esta entidad pronunciarse sobre situaciones particulares, ya que esto iría en contra de la garantía constitucional del debido proceso. En efecto, en la sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que Emite la administración pero que deja al administrado en libertad para seguirlos o no.” Así, procederemos a darle elementos conceptuales, considerando las normas sobre protección de la competencia, para brindarle mayores elementos de juicio

sobre estos temas.

2. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta Entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, sobre protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal.

La Ley 1340 de 2009 señaló que la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad única en materia de competencia. En efecto, el artículo 6° de la mencionada ley explica: “Artículo 6°. Autoridad Nacional de Protección de la Competencia. - La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. “Parágrafo. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.” Adicionalmente, de acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a esta Superintendencia, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153

de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad “velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las Empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”. Según el artículo 2° de la ya mencionada ley: “Artículo 2°. Ámbito de la ley.- Adiciónase el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 con un segundo inciso del siguiente tenor: “Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico.” Adicionalmente, como autoridad nacional de protección de la competencia, y de conformidad con el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, entre otros, a esta Entidad le corresponde pronunciarse sobre las operaciones de concentración empresarial, y expedir las guías en las que se establezcan los documentos y la información que deben aportar las empresas intervinientes en un proceso de

concentración.

3. LA COLABORACIÓN ENTRE EMPRESAS La colaboración entre diferentes empresas se da muy a menudo en economías modernas, para lograr eficiencias que las compañías en cuestión no podrían lograr de manera individual, para que éstas sean más competitivas y para entregar mayores beneficios a los consumidores. Estos acuerdos podrían llegar a restringir la competencia, pero esta posibilidad se vuelve remota si los miembros del acuerdo no compiten entre sí.

Serán legales los acuerdos que resulten neutrales para el mercado o beneficiosos para el mismo. En otras palabras, todo acuerdo que no afecte el proceso competitivo, será permitido de conformidad con la legislación nacional. Así, personas naturales y jurídicas podrán combinar sus recursos o unir parte de sus operaciones para alcanzar determinadas metas comerciales. Entre otros, reúnen Esfuerzos para desarrollar actividades como las mencionadas en el Artículo 49 del Decreto 2153 de 1992, que señala: \"ARTICULO 49.- EXCEPCIONES. Para el cumplimiento de las funciones aque se refiere el artículo del presente Decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas:. 1. \"Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. 2. \"Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. 3. \"Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes.\" Si el acuerdo no produce un cambio duradero en la estructura de un mercado ni implica una adquisición de control, no será considerado como una integración

empresarial. Un acuerdo entre empresas se considerará como una integración empresarial cuando: a) La operación sea permanente; b) Se elimine a un competidor del mercado de manera sustantiva, o, al menos, por un periodo de tiempo sustancial; c) La operación implique la unificación de una línea de negocios o la creación de un negocio que tenga presencia independiente en el mercado relevante y que esté diseñado para ofrecer productos o servicios a cualquier persona que los demande, al menos de forma sustancial, y que no consista simplemente en la unificación de una función concreta de las empresas participantes, de aquellas que las empresas desarrollan en su día a día para funcionar en un mercado relevante (como, por ejemplo, comprar insumos) y; d) El negocio resultante de la operación tenga plenas funciones en el mercado, es decir, cuente con recursos suficientes para desarrollarse de manera autónoma y como un negocio separado de aquellos operados por las compañías aliadas. En caso que se determine que ha habido una integración empresarial, es importante que la misma sea notificada o informada a esta Superintendencia con anterioridad a su perfeccionamiento. Esto se debe a que, con el estudio previo de estas operaciones, se podrá prevenir que se restrinja la competencia. Al respecto, Se señaló en la Resolución No. 22624 de 2003: \"Dado que se trata de un control estructural en el que pretenden verificarse las condiciones bajo las que opera un mercado específico y los efectos que podrían suscitarse como consecuencia de la operación, es menester que las empresas interesadas en adelantar el respectivo proceso lo reporten en forma previa a su realización. Bajo este contexto, el control de integraciones se estructura como un instrumento de naturaleza eminentemente preventiva, a

través del cual la autoridad de competencia tiene la oportunidad de analizar las operaciones de integración que se pretenden llevar a cabo, a fin de anticiparse a cualquier distorsión o efecto indeseable que pudiera sobrevenir para el mercado y que hagan imperiosa la necesidad de imponer condicionamientos a la operación, e incluso de objetarla. El sentido que inspira la verificación anticipada de este tipo de operaciones, está en la necesidad de preservar la competencia libre de \"restricciones indebidas” [...]\" Las empresas, entonces, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de adquirir la posibilidad de influenciar, directa o indirectamente, la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa, cuando: a) Se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor. De conformidad con la Resolución 10930 de 2015, se entiende por “cadena de valor” el conjunto de actividades a partir de las cuales es posible generar un ordenamiento en el que el producto obtenido en una actividad resulta ser insumo para otra, de manera tal que cada actividad agrega sucesivamente valor al producto, hasta que llega al consumidor final. b) En conjunto, o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada:

1. Ingresos operacionales superiores a cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV) o; ii. Activos totales superiores a cien mil salarios mínimos legales mensuales

vigentes (100.000 SMLMV). iii. Estos ingresos y activos, deben estar ubicados en el territorio nacional, y deben ser de las empresas intervinientes o de aquellas que, estando vinculadas en virtud de una situación de control con las empresas intervinientes, desarrollen la misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor de las empresas intervinientes. iv. Cuando las empresas intervinientes participen en el mercado colombiano exclusivamente a través de exportaciones hacia Colombia y no tengan ingresos operacionales o activos totales en el territorio nacional, se debe contabilizar los activos totales e ingresos operacionales de dichas empresas en el extranjero, y los de aquellas que: • Se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control con las empresas intervinientes. • Desarrollen la misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor de las empresas intervinientes.

1. Para las empresas intervinientes que participen en el mercado únicamente a través de establecimientos permanentes, de tal forma que no tengan una persona jurídica constituida en el territorio nacional, se deberán contabilizar los activos totales e ingresos operacionales vinculados a dichos establecimientos.

Según el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, si los interesados cumplen con alguna de las condiciones señaladas en el punto (b) anterior, pero en conjunto cuentan con menos del veinte por ciento (20%) del mercado relevante afectado, se entenderá autorizada la operación. En este caso, se debe notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre esta operación. En efecto, se deberá informar a esta entidad sobre aquellas operaciones en que

intervengan agentes que, en conjunto, cuenten con más del veinte por ciento (20%) del mercado relevante afectado. Es importante señalar inequívocamente en el documento inicial presentado ante la Superintendencia de Industria y Comercio si se está solicitando una preevaluación de la operación proyectada o si se está notificando la operación. No se deberá informar a esta Superintendencia las operaciones entre empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial, en los términos del artículo 261 del Código de Comercio. Para evitar que un acuerdo de compra conjunta lleve a una violación a las normas sobre libre competencia, es importante considerar en todo momento la Cartilla sobre la Aplicación de las normas de Competencia a los Acuerdos de Colaboración entre Competidores expedida por esta Superintendencia; ésta podrá ser encontrada en el siguiente enlace: http://www.sic.gov.co/drupal/sites/default/files/files/cartilla_sobre_acuerdos_de_col aborac i%C3%B3n_entre_competidores(1).pdf

4. LOS TIPOS DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES Existen tres tipos de integraciones empresariales: las horizontales, las verticales y las conglomerales. Una integración será horizontal cuando una empresa adquiera el control sobre otra que compita con ella en el mismo mercado. Las integraciones verticales se presentan cuando hay una fusión o adquisición \"entre empresas cuya relación en el mercado es deproveedor-cliente\" [Coloma, Germán. Defensa de la Competencia. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2003. Pág. 294.] Por último, se puede decir que hay una integración por conglomerado cuando una empresa adquiere el control sobre otra que se dedica a una actividad económica

absolutamente independiente de la suya. En Colombia, como se ha visto, es necesario informar las integraciones que se presenten entre empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor; eso implica que se deben informar las integraciones verticales y horizontales, no las conglomerales. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Natalia Fernández

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos