SIC - Concepto-15116456

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-116456- -00004-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su comunicación radicada con el número de la referencia, en los siguientes términos:

1. Consulta En su comunicación manifiesta su inconformidad por el incremento en valor a cancelar del servicio de medicina prepagada, que al preguntar le informaron que se debía a la edad por ser un adulto mayor, y pregunta: “Pueden estas entidades hacer esta clase incremento tan exorbitante cuando el incremento anual de las pensiones es tan bajo?” “Qué normas o disposiciones legales permiten hacer esta clase de abusos?” “Qué control ejerce el gobierno para que los ciudadanos colombianos podamos disfrutar de un buen servicio de salud porque a simple vistalo que se pretende es sacarnos de la prestación de este servicio?” “Si es por una mayor utilización del servicio debido a la edad entonces qué pasa con el dinero que se pagó durante el tiempo en que sefué joven y no se utilizó el servicio?”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene, entre otras, las siguientes facultades: • Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.

• Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales. • Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación. • Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas.

Nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares. Sin embargo, dentro del ámbito de las referidas competencias a continuación damos respuesta de manera general a su consulta. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1018 de 2007, el ámbito de la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud incluye: “Corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, en el marco que determine la Ley, la inspección, vigilancia y control de: (…) “6. Las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud o del Sistema General de Seguridad Social en Salud; (…) “Parágrafo: Se entiende por Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, Empresas Solidarias de Salud, las Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud las Entidades Promotoras de Salud Indígenas, las Cajas de Compensación Familiar en sus actividades de salud, las Entidades que administren planes adicionales de salud, las entidades

obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las Universidades en sus actividades de salud.” Adicionalmente, acorde con el artículo 6 Decreto 1018 de 2007, entre las funciones de dicha Superintendencia se encuentran: “La Superintendencia Nacional de Salud tendrá las siguientes funciones: (…) “19. Realizar, de acuerdo con la normatividad vigente, la inspección, vigilancia y control de la prestación de los servicios de salud acorde a los diferentes planes de beneficios, planes adicionales de salud contemplados en las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y las actividades en salud derivadas de accidentes de trabajo y enfermedad profesional; (…) “28. Ejercer la inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los derechos en salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud; (…)” Por otra parte, se debe tener en consideración el carácter residual de las funciones administrativas que en materia de protección al consumidor tiene la Superintendencia de Industria y Comercio. En este sentido, el artículo 59 de la Ley 1480 de 2011 establece: “Facultades administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio. Además de la prevista en el capítulo anterior, la Superintendencia de Industria tendrá las siguientes facultades en materia de protección al consumidor, las cuales ejercerá siempre y cuando no hayan sido asignadas de manera expresa a otra autoridad (…)” Al respecto es importante tener en cuenta el concepto de Planes adicionales de Salud –PAS-, dentro de los cuales se encuentran comprendidos los programas de medicina prepagada: “Se entiende por plan de atención adicional, aquel conjunto de beneficios

opcional y voluntario, financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria. “El acceso a estos planes será de la exclusiva responsabilidad de los particulares, como un servicio privado de interés público, cuya prestación no corresponde prestar al Estado, sin perjuicio de las facultades de inspección y vigilancia que le son propias. “El usuario de un PAS podrá elegir libre y espontáneamente si utiliza el POS o el plan adicional en el momento de utilización del servicio y las entidades no podrán condicionar su acceso a la previa utilización del otro plan.” (Artículo 18 Decreto 806 de 1998, ver Concepto número 8004-1-172704 del 27 de diciembre de 2005 de la Superintendencia Nacional de Salud.) Adicionalmente el artículo 19 del Decreto 806 de 1998 establece las clases de PAS: “Tipos de PAS. Dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pueden prestarse los siguientes PAS: “1. Planes de atención complementaria en salud. “2. Planes de medicina prepagada, que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general. “3. Pólizas de salud que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general. “Parágrafo. Las entidades que ofrezcan planes adicionales deberán mantener su política de descuentos con el usuario mientras éste se encuentre vinculado a la institución, siempre que no se modifiquen las condiciones que dan origen al descuento.” Con fundamento en lo anterior, se concluye que las funciones de inspección, vigilancia y control, así como las de protección de los usuarios en materia de prestación de servicios de medicina prepagada han sido establecidas en cabeza

de la Superintendencia Nacional de Salud. 2.1 Funciones Jurisdiccionales en relación con la Medicina Prepagada. Las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud están previstas en los siguientes términos en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 1018 de 2007: “La Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación tendrá las siguientes funciones: “1. Conocer y fallar en derecho en primera o única instancia, de acuerdo con la ley, a petición de parte, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, los siguientes asuntos delegados por el Superintendente Nacional de Salud. El recurso de apelación se hará ante el superior jerárquico de la autoridad judicial que tuvo originalmente la competencia para tramitar el asunto de debate. “a. Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, pongan en riesgo o amenace la salud del usuario. “b. Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios. “c. Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. “d. Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los

usuarios y las aseguradoras y entre éstos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.” Por otra parte, se debe tener en consideración que en materia de protección al consumidor la Superintendencia de Industria y Comercio no solamente cuenta con funciones de carácter administrativo, sino adicionalmente, con funciones jurisdiccionales, las cuales ejerce a través de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales. En efecto, el artículo 24 del Código General del Proceso –Ley 1564 de 2012establece: “Ejercicio de funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas. Las autoridades administrativas a las que se refiere este artículo ejercerán funciones jurisdiccionales conforme a las siguientes reglas: “1. La Superintendencia de Industria y Comercio en los procesos versen sobre: “a) Violación a los derechos de los consumidores establecidos en el estatuto del consumidor. (…)” De acuerdo con lo cual, esta Superintendencia podrá conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales de todos aquellos litigios que se susciten respecto de una supuesta infracción al régimen de protección al consumidor, sin importar el sector en el cual se haya presentado, siempre y cuando no se hayan otorgado funciones jurisdiccionales de ese tipo a otra autoridad para ese sector, como ocurre, por ejemplo, con laSuperintendencia Financiera respecto de los consumidores financieros. Es así como, específicamente en relación con los planes de medicina prepagada, dado que ni la Superintendencia Nacional de Salud ni otras autoridades administrativas han sido asignadas con dichas funciones jurisdiccionales, la

Superintendencia de Industria y Comercio goza de facultades de carácter jurisdiccional. 2.2 Cláusulas prohibidas y cláusulas abusivas 2.2.1 Cláusulas prohibidas El artículo 38 de la Ley 1480 de 2011 prohíbe la inclusión de ciertas cláusulas en los contratos de adhesión: “CLÁUSULAS PROHIBIDAS. En los contratos de adhesión, no se podrán incluir cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones.” Para efectos de la interpretación del referido artículo, se debe tener en cuenta la definición que de los contratos de adhesión provee el mismo Estatuto: “4. Contrato de adhesión: Aquel en el que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas.” (Numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011) Es de resaltar que dicha prohibición resulta aplicable exclusivamente para los contratos de adhesión, sin embargo, y según se estudiará a continuación, la prohibición de las cláusulas abusivas resulta aplicable para la totalidad de contratos suscritos con consumidores. Al respecto la doctrina consideró: “Sin embargo, resalta que en la disposición del artículo 42 del Estatuto del Consumidor no se condiciona la calificación de cláusula abusiva a que ésta haga parte de un contrato de adhesión, o al carácter de condición general: sino que la única condición que se consagró fue la de que se produzca un

desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor, situación que debe ser valorada teniendo en cuenta todas las condiciones de la transacción particular que se analiza.” (Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Primera Edición, 2012, página 114.) 2.2.3 Cláusulas abusivas Dentro de los derechos consagrados en la Ley 1480 de 2011 a favor de los consumidores se encuentra el ser protegidos de las cláusulas abusivas, en este sentido el numeral 1.6 del artículo 3 de Estatuto del Consumidor dispone: “1.6. Protección contractual: Ser protegido de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, en los términos de la presente ley.” Las cláusulas abusivas se encuentran reguladas en el Capítulo Tercero, Artículo 42 de la Ley 1480 de 2011, dentro del cual se encuentra su definición y prohibición: “CONCEPTO Y PROHIBICIÓN. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza. “Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho.” En relación con las cláusulas abusivas la doctrina ha considerado que existen

principalmente dos tipos de éstas: “(…) El listado obedecen en general a una sistematización bajo dos categorías generales así: “1. Cláusulas de desequilibrio entendidas como todas aquellas cláusulas que otorgan grandes ventajas al empresario profesional mas no simultáneamente al consumidor o aquellas cláusula (sic) que establecen ciertos pesos al consumidor mas no al profesional. En todo caso el factor común determinador es el desequilibrio. Ese desequilibrio puede ser sobre la disponibilidad del vínculo contractual o sobre el régimen de responsabilidad bien del consumidor o bien del empresario o profesional, como sucedería con las cláusulas contractuales que limitan o modifican acciones o derechos, o aquellas que incluso restringen el régimen común de la responsabilidad, o aquellas cláusulas que se pactan sobre la protección u otorgamiento de los derechos, como el de la interpretación o resolución unilateral del contrato, o que en últimas restringen la libertad contractual. “2. El segundo grupo son las cláusulas sorpresa esta (sic) son todas aquellas que permiten una ejecución del contrato significativamente diferente a aquel que razonablemente se podría esperar, es así como el común denominador es la sorpresa. Como serian (sic) la sorpresa sobre el vínculo esto es aquellas que se aplican cuando se da una situación imprevista como sería una cláusula que permita la terminación unilateral de manera indeterminada y sin preaviso. Incluso también podrían ser aquellas cláusulas sorpresa sobre el contenido contractual, como cuando se impone al consumidor que se soporte un contenido contractual incluso inesperado como cuando la adhesión se hace

sobre cláusulas que no se han podido conocer antes de la celebración del contrato. O que se establezca que el precio lo definirá al momento de entrega del producto. O que se permita un ius variandi injustificado o excesivo. Finalmente se encuentran aquellas cláusulas sorpresa sobre la contraparte al permitir el cambio de la parte fuerte en un tercero incluso aunque vengan disminuidos los derechos del consumidor.” (Gual Acosta Juan Manuel, Perspectivas Globalizadas sobre el Control de las Claúsulas Abusivas, en Derecho del Consumo Problemáticas Actuales, Gual Costa José Manuel y Villalba Cuellar Juan Carlos, Editorial Ibañez – Universidad Santo Tomás, 2013, páginas 344 y 345) Adicionalmente, el Artículo 43 de la citada ley establece una lista de cláusulas abusivas que serán consideradas ineficaces de pleno derecho: “CLÁUSULAS ABUSIVAS INEFICACES DE PLENO DERECHO. Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que: “1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden; “2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden; “3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; “4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor; “5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado; “6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus obligaciones;

“7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo; “8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero; “9. Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo;

10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal. “11. Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan; “12. Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral. “13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor y/o proveedor las garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles. “14. Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley.” Sobre el particular el tratadista Gual Acosta Juan Manuel, Perspectivas Globalizadas sobre el Control de las Claúsulas Abusivas, en Derecho del Consumo Problemáticas Actuales, Gual Costa José Manuel y Villalba Cuellar Juan Carlos, Editorial Ibañez – Universidad Santo Tomás, 2013, página 344, ha

señalado: “Finalmente además de los criterios genéricos de la buena fe objetiva y el desequilibrio normativo importante donde incluso se hace referencia a la transparencia contractual y la obligación de información, existe el criterio orientador de las listas sobre el cual se puede decir que este es rico con grandes listados negros, grises y en incluso blancos, cuya enumeración dentro del listado dependen en cada país de sus realidades (…)” Finalmente, el artículo 44 de la Ley 1480 de 2011 regula cómo se debe proceder en caso de que la ineficacia de las cláusulas abusivas no impida la subsistencia de un contrato: “EFECTOS DE LA NULIDAD O DE LA INEFICACIA. La nulidad o ineficacia de una cláusula no afectará la totalidad del contrato, en la medida en que este pueda subsistir sin las cláusulas nulas o ineficaces. Cuando el contrato subsista, la autoridad competente aclarará cuáles serán los derechos y obligaciones que se deriven del contrato subsistente.” 2.3 Acción jurisdiccional Si el consumidor decide promover una acción jurisdiccional de protección al consumidor, debe tener en cuenta los siguientes aspectos: • Podrá elegir si presenta la demanda ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. • En caso de que la demanda sea de mínima cuantía, esto es, que las pretensiones no excedan de 40 smmlv no se requiere de abogado. En caso de que las pretensiones sean superiores a ese valor se requerirá de abogado. (Artículo 25 Código General del Proceso) • Antes de presentar la demanda debe agotar el requisito de procedibilidad

previsto en el numeral 5 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, el cual consiste en reclamar directamente al productor o proveedor, para lo cual estos expedirán una constancia por escrito, la cual se debe anexar a la demanda. Como alternativa al cumplimiento de este requisito, el consumidor puede citar a una audiencia de conciliación al productor o proveedor, caso en el cual anexará al a demanda la constancia o el acta de la audiencia. • Se debe presentar dentro del año siguiente al vencimiento de la garantía cuando se trate de la efectividad de la garantía, o dentro del año siguiente a la terminación del contrato cuando se refiera a controversias contractuales, o en los demás casos, dentro del año siguiente a la fecha en que el consumidor conoció de los hechos que dan lugar a la reclamación. (Numeral 5 Artículo 58 Ley 1480 de 2011) • La demanda debe cumplir con los requisitos previstos en el 58 de la Ley 1480 de 2011 en armonía con el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Clara Inés Vega

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos