SIC - Concepto-15120916

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-120916- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la Consulta En su comunicación pregunta: “1. Son considerados los correos electrónicos de las empresas como documentos del comerciante?” “2. Debe preservarse los correos para efectos de verificación de información por parte de la SIC u otras entidades?” “3. Por cuanto tiempo deben conservarse estos correos?” “4. Igualmente, es considerada la información de los computadores de los empleados de una empresa como información del comerciante?” “5. Debe preservarse esta información?” “6. Por cuanto (sic) tiempo.”

2. Documentos del Comerciante De conformidad con lo establecido en el artículo 54 del Código de Comercio: “El comerciante deberá dejar copia fiel de la correspondencia que dirija en relación con los negocios, por cualquier medio que asegure la exactitud y duración de la copia. Así mismo, conservará la correspondencia que reciba en relación con sus actividades comerciales, con anotación de la fecha de contestación o de no haberse dado respuesta.” (Resaltado fuera del texto) Respecto de los libros del comerciante el artículo 173 del Decreto Ley 019 de

2012, señala: El artículo 56 de Código del Comercio Reglamentado por el Decreto Nacional 805 de 2013, quedará así: "Artículo 56. Los libros podrán ser de hojas removibles o formarse por series continuas de tarjetas, siempre que unas y otras estén numeradas, puedan conservarse archivadas en orden y aparezcan autenticadas conforme a la reglamentación del Gobierno. Los libros podrán llevarse en archivos electrónicos, que garanticen en forma ordenada la inalterabilidad, la integridad y seguridad de la información, así como su conservación. El registro de los libros electrónicos se adelantará de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional." Establecido lo anterior, es necesario precisar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 805 de 2013, se entiende por archivo electrónico “cualquier documento en forma de mensaje de datos, generado, enviado, recibido, almacenado o comunicado en medios electrónicos, ópticos o similares, garantizando las condiciones y requisitos para su conservación de conformidad con el artículo 12 de la Ley 527 de 1999.” Por su parte, el literal a) del artículo 2 de la Ley 527 de 1999 señal que la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada a través de correo electrónico constituye un mensaje de datos cuya validez y fuerza vinculante es la misma que la de un documento que conste por escrito. En este sentido, si la correspondencia del comerciante, a la que alude el artículo 54 del Código de Comercio, consta en mensajes datos enviados y recibidos a través del correo electrónico, es necesario conservar tales mensajes de datos en

La forma establecida en el artículo 12 de la Ley 527 de 1999 y durante el término fijado por el artículo 28 de la Ley 962 de 2005. Al respecto, tenga en cuenta que la Ley 962 de 2005, “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, en su artículo 28, consagra: “Racionalización de la conservación de libros y papeles de comercio. Los libros y papeles del comerciante deberán ser conservados por un período de diez (10) años contados a partir de la fecha del último asiento, documento o comprobante, pudiendo utilizar para el efecto, a elección del comerciante, su conservación en papel o en cualquier medio técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta. “Igual término aplicará en relación con las personas, no comerciantes, que legalmente se encuentren obligadas a conservar esta información. “Lo anterior sin perjuicio de los términos menores consagrados en normas especiales.” La norma transcrita señala: i) La obligación de conservar los libros y papeles del comerciante solamente por el término de diez (10) años, contados a partir del último asiento, documento o comprobante; ii) La posibilidad de que tal conservación se realice en papel o en cualquier medio técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta; y iii) Elimina el procedimiento de reproducción y destrucción de los libros y papeles que, bajo normas anteriores, se realizaba ante un funcionario de la cámara de comercio.

Es importante señalar que en caso de que se utilice un medio electrónico para la conservación de los documentos del comerciante, se considera que éste es idóneo en tanto reúna los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 527 de 1999, cuyo tenor literal es el siguiente: “Cuando la ley requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean conservados, ese requisito quedará satisfecho, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: “1. Que la información que contengan sea accesible para su posterior consulta. “2. Que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato en que se haya generado, enviado o recibido o en algún formato que permita Demostrar que reproduce con exactitud la información generada, enviada o recibida, y “3. Que se conserve, de haber alguna, toda información que permita determinar el origen, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje o producido el documento. “No estará sujeta a la obligación de conservación, la información que tenga por única finalidad facilitar el envío o recepción de los mensajes de datos. “Los libros y papeles del comerciante podrán ser conservados en cualquier medio técnico que garantice su reproducción exacta.” (Resaltado fuera del texto)

3. Revisión de correos electrónicos por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio Respecto de la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para recolectar correos electrónicos en el curso de visitas administrativas, sin necesidad de autorización judicial, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “A” en Descongestión, Rad. No. 2500023410002014-00680-00, Sentencia de primera instancia del 23 de abril de

2015, manifestó: “(…) para la Sala resulta imperativo establecer en primer lugar la idoneidad de las pruebas recaudadas y el sustento de su legalidad, específicamente en cuanto a los medios de pruebas obtenidos del correo electrónico de demandante, toda vez que la parte actora refiere que este procedimiento en el desarrollo de la sede administrativa, se llevó a cabo vulnerando sus derechos a la intimidad, a la correspondencia y al secreto de las comunicaciones. Así, para resolver este cargo, se debe referir que el artículo 15 de la

Constitución dispone: “(…) La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables.

Sólo pueden ser interceptados o registrados mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” (…) Así las cosas, es pertinente diferenciar los conceptos de “correo personal” y “correo comercial”, en el entendido de que el primero implica una dirección de correo electrónico particular, y que por su naturaleza cuenta con la protección del artículo 15 de la Carta, esto es que sólo puede ser intervenido y registrado mediante orden judicial. Por su parte el correo comercial implica la correspondencia y los comprobantes relacionados con los negocios, pertenecientes a los comerciantes en ejercicio de sus actividades de comercio, teniendo incluso el deber establecido en el artículo 54 del Código de Comercio antes transcrito, esto es de la conservación de copias de este tipo de comunicaciones.

Existen eventos en los cuales en una misma cuenta de correo electrónico coexisten mensajes tanto particulares como comerciales, situación que se presenta en los denominados “correos electrónicos institucionales”, esto es, cuentas corporativas de las empresas manejadas por los empleados de éstas, evento en el cual la H. Corte Suprema de Justicia en el la providencia citada precisó que el hecho del intercambio de mensajes personales a través de direcciones de correo electrónico que no pueden considerarse particulares, no altera la naturaleza comercial de este tipo de correos, ni impiden su inspección, dado que estas cuentas de correo siguen siendo de la empresa y tienen como fin primordial servir de herramienta laboral para sus propósitos sociales; luego, en estos casos depende de la autoridad que haga las labores de inspección el correcto tratamiento de los mensajes personales que reposen en los correos electrónicos comerciales, tomando las medidas pertinentes para excluir este tipo de información de la que sea recaudada en el ejercicio de sus funciones. De conformidad con lo anterior, al diferenciarse la correspondencia comercial de la personal en cuanto a que ésta tiene por naturaleza las comunicaciones propias del ejercicio de las actividades negociales del comerciante, en el tratamiento de estos mensajes de datos es válidamente aplicable el inciso final del artículo 15 de la Carta, el cual dispone: “Para efectos tributarios judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” (Subrayado fuera de texto). Al respecto la H. Corte Supremo de Justicia en la Jurisprudencia ya mencionada

sobre el particular precisó: “Por tanto, propio es colegir que uno de los eventos en que es posible afectar la aludida reserva, corresponde a los procesos judiciales, en general, como quiera que la norma no restringe su alcance a que sean de una especial naturaleza, en los cuales, como se señaló, puede forzarse la presentación de los libros de contabilidad “y demás documentos privados” –dentro de los cuales se encuentra la correspondencia-, claro está, con plena sujeción a las disposiciones imperantes sobre la materia.” (Negrilla fuera de texto). Luego, la correspondencia comercial, la cual puede encontrarse en formato electrónico, se encuentra sujeta a la regla según la cual puede exigirse por autoridades tributarias, judiciales, aquellas que ejerzan funciones de inspección, vigilancia e intervención del Estado, puesto que la misma constituye comunicaciones del comerciante en ejercicio de su actividad negocial, mas no mensajes de datos personales de su titular, cuya inspección si requeriría exclusivamente de orden judicial en los términos de Ley para poder acceder a los mismos. En ese orden de ideas, se tiene que la Superintendencia de Industria y Comercio tiene funciones de inspección, vigilancia y control en materia de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, de conformidad con el numeral 10° del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992 que preceptúa: Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: (…)

10. Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas establecidas por la Ley 155 de

1959, disposiciones complementarias y en particular aquellas a que se refiere el presente Decreto, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica, independientemente de su forma o naturaleza jurídica. con sujeción al artículo 2o, numeral 1o., del presente Decreto.” (Subrayado fuera de texto). Así mismo, la SIC cuenta con potestades de inspección, de conformidad con el Decreto 4886 de 2011 “por medio de la cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”, que en su artículo 1° preceptúa como funciones de esta entidad entre otras las siguientes: “62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las Disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.

63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.” Se tiene entonces que los “papeles de comercio” a los que se refiere la norma incluye la correspondencia comercial, la cual puede obrar en formato electrónico, y de la que es deber del comerciante conservar la respectiva copia de este tipo de comunicaciones, de conformidad con el artículo 57 del Código de Comercio, por lo que es facultativo de la SIC solicitar la misma, sin que ello implique la afectación del derecho fundamental a la intimidad del comerciante, puesto que la misma norma constitucional faculta a esta entidad como órgano de vigilancia, inspección

y control, para solicitar la exhibición de tales documentos. (…) En virtud de los anterior, se tiene que la revisión de los correos electrónicos por parte de la SIC en el proceso administrativo sancionatorio, no vulneró los derechos fundamentales del demandante, pues la entidad demandada actuó en ejercicio de sus funciones, y en consecuencia las pruebas recaudadas no adolecen de vicios de inconstitucionalidad o ilegalidad que impidan su valoración, motivo por el cual la Sala desestimará el cargo propuesto en la demanda.” Negrilla y subrayado fuera de texto.”

4. Respuesta Conforme a lo señalado en precedencia, respondemos sus inquietudes: 4.1 Frente a su primera pregunta, los correos electrónicos de las empresas que reúnan los requisitos del artículo 54 del Código de Comercio, esto es, que tengan relación con sus negocios y actividades comerciales, en opinión de esta Oficina si se consideran como documentos del comerciante. 4.2 En cuanto a su segunda inquietud, los correos electrónicos de las empresas, que conforme a lo señalado en el punto anterior sean considerados documentos del comerciante deberán conservarse en los términos previstos por el artículo 12 de la Ley 527 de 1999, los cuales podrá recolectar esta Superintendencia sin necesidad de autorización judicial en el curso de visitas administrativas, tal como lo confirmó el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A de Descongestión, en Sentencia de primera instancia Rad. No. 2500023410002014-00680-00 del 23 de abril de 2015. 4.3 Respecto de esta pregunta, el término de conservación será de 10 años como

lo establece el artículo 28 de la Ley 962 de 2005. 4.4 La información que reposa en los computadores de las empresas será considerada como documentos del comerciante, si reúne los requisitos del artículo 54 del Código de Comercio, como se indicó en la respuesta 4.1. En tal sentido, deberá diferenciarse los correos personales de los correos comerciales, siendo los primeros los pertenecientes a una cuenta de correo particular, en tanto que los segundos corresponden a un correo institucional o comercial y su contenido está relacionado con los negocios y actividades comerciales del comerciante. Cuando eventualmente coexistan correos comerciales la Corte Suprema de Justicia ha señalado que esto no se altera su naturaleza comercial, ni impide su inspección por parte de las autoridades de vigilancia y control. 4.5 Lo remitimos a la respuesta 4.2. 4.6 Nos remitimos a la respuesta 4.3 Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Clara Inés Vega

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos