SIC - Concepto-15140997

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-140997- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

1. OBJETO DE LA CONSULTA En esta oportunidad, se dará respuesta a la siguiente pregunta, en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: "[Q]uisiera saber si existe alguna reglamentación o restricción relacionada con que varias empresas de un mismo sector (o diferentes) decidan integrar necesidades de compra de bienes y servicios con el fin de apalancar volumen y poder obtener mejores precios o interés por parte de los proveedores. Esto es lo que se conoce como compras grupales, ya sea que se integren ellos o que realicen las compras a través de un tercero (central de compras) (sic) existe alguna restricción para que las empresas lo puedan hacer? (sic) Qué se debería tener en cuenta para que no se incumpla ninguna normatividad?"

2. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Las funciones de esta Entidad se han delimitado claramente en los Decretos 1074 de 2015 y 4886 de 2011. En el primero de estos cuerpos normativos, se establece: "ARTÍCULO 1.2.1.2. DECRETO 1074 DE 2015.- SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO: Salvaguarda los derechos de los consumidores, protege la libre y sana competencia, actúa como autoridad nacional de la

propiedad industrial y defiende los derechos fundamentales relacionados con la correcta administración de datos personales." Así, nos permitimos informarle que, de acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, sobre protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor, competencia desleal e infracción de derechos de propiedad industrial. La Ley 1340 de 2009 señaló que la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad única en materia de competencia. En efecto, el artículo 6° de la mencionada ley explica: “Artículo 6°. Autoridad Nacional de Protección de la Competencia. - La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. “Parágrafo. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.” Adicionalmente, de acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a esta Superintendencia, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153

de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad “velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para Alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las Empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”. Según el artículo 2° de la ya mencionada ley: “Artículo 2°. Ámbito de la ley.- Adicionase el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 con un segundo inciso del siguiente tenor: “Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico.” Adicionalmente, como autoridad nacional de protección de la competencia, y de conformidad con el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, entre otros, a esta Entidad le corresponde pronunciarse sobre las operaciones de concentración empresarial, y expedir las guías en las que se establezcan los documentos y la información que deben aportar las empresas intervinientes en un proceso de

concentración.

3. LA COLABORACIÓN ENTRE EMPRESAS

3.1 LAS NORMAS SOBRE PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA La colaboración entre diferentes empresas se da muy a menudo en economías modernas, para lograr eficiencias que las compañías en cuestión no podrían lograr de manera individual, para que éstas sean más competitivas y para entregar mayores beneficios a los consumidores. Estos acuerdos podrían llegar a restringir la competencia, pero esta posibilidad se vuelve remota si los miembros del acuerdo no compiten entre sí. Serán legales los acuerdos que resulten neutrales para el mercado o beneficiosos para el mismo. En otras palabras, todo acuerdo que no afecte el proceso competitivo, será permitido de conformidad con la legislación nacional. Así, personas naturales y jurídicas podrán combinar sus recursos o unir parte de sus Operaciones para alcanzar determinadas metas comerciales. Así, personas naturales y jurídicas podrán combinar sus recursos o unir parte de sus operaciones para alcanzar determinadas metas comerciales. Comúnmente, reúnen esfuerzos para: (i) investigación y desarrollo, (ii) producción, (iii) compra, (iv) comercialización y (v) estandarización. En términos generales, para que este tipo de acuerdos sean legales, las empresas se deben cuidar de no infringir el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, que dispone: “ARTÍCULO 1. LEY 155 DE 1959Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda

clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. “PARÁGRAFO. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general.” Esta Entidad ha entendido que la norma citada prohíbe: a) Los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros; b) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y; c) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. Por otro lado, es posible que agentes que compitan en un mercado participen en un acuerdo de colaboración ("joint venture"). Es importante, en estos casos, que no se distorsione el juego de la libre competencia en el mercado, de manera tal que el acuerdo no llegue a tener por objeto o como efecto la fijación directa o indirecta de precios (i.e. que los competidores no acuerden aumentar el precio del producto, disminuir su oferta o establecer descuentos comunes, entre otros), la repartición geográfica de mercados (i.e. que los consumidores establezcan las regiones en las que cada uno participará), ni cualquier otro acuerdo que pueda llegar a limitar la competencia en el mercado. El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 numera algunos de los acuerdos que podrían ser considerados como

contrarios a la libre competencia. Dicha norma reza así: "ARTICULO 47. DECRETO 2153. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA.- Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:. "Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios. "Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros. "Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores entre productores o entre distribuidores. "Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro. "Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos. "Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos. "Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones. "Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar su niveles de producción. "Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. "Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso

a los mercados o a los canales de comercialización" No obstante lo anterior, existen acuerdos entre competidores que son susceptibles de generar eficiencias y de dar lugar a beneficios económicos sustanciales, en especial si combinan actividades, conocimientos o activos complementarios. La cooperación horizontal puede ser un medio para compartir el Riesgo, ahorrar costes, incrementar las inversiones, agrupar los conocimientos técnicos, aumentar la calidad y variedad del producto y lanzar más rápidamente la innovación. Esta Superintendencia ha entendido que un acuerdo de colaboración entre competidores no genera restricciones indebidas en la competencia cuando en él concurren los siguientes elementos [Cartilla sobre la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos de colaboración entre competidores, Octubre 2014]: a) Los competidores que son parte en el acuerdo reúnen menos del veinte por ciento (20%) del mercado relevante, de manera tal que las probabilidades de que el acuerdo llegue a restringir la libre competencia sean menores, por permitir que los competidores restantes establezcan una presión competitiva suficiente. Es importante señalar, sin embargo, que no por el hecho de que una de las empresas involucradas tenga más de un determinado porcentaje de un mercado relevante, se considera que un acuerdo es restrictivo de la competencia; para que esto sea así, es necesario que se afecte el proceso competitivo, es decir, que se limite la libre entrada y salida de empresas en un mercado, que se afecte a los consumidores o que se limite la eficiencia del mercado. b) El acuerdo produce mejoras en eficiencia, bien sea en la producción, adquisición, distribución o comercialización de los productos de que se trate.

c) Las restricciones a la competencia que se llegaren a generar como resultado del acuerdo, deben ser indispensables para alcanzar los objetivos de mejoras en eficiencias que se pretenda lograr. d) Debe reservarse a los consumidores y a los clientes reales y/o potenciales una participación equitativa en el beneficio resultante, compensando, como mínimo, los efectos restrictivos del acuerdo, de manera tal que las eficiencias no sólo beneficien a las partes del acuerdo. e) El acuerdo no debe posibilitar a las empresas la eliminación de la competencia, respecto de una parte sustancial de los productos o servicios.

Ahora bien: las empresas que se han reunido podrán actuar en mercados diferentes.

Esto, incluso, reduce las posibilidades de que el acuerdo en cuestión restrinja la libre competencia. Adicionalmente, la legislación colombiana considera que no son contrarios a la libre competencia las conductas señaladas en el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992, que dispone: "ARTICULO 49. DECRETO 2153. EXCEPCIONES.- Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo del presente Decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas:. "Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. "Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. "Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes." Por consiguiente, se puede decir que, en efecto, es posible realizar compras conjuntas para incrementar eficiencias en una determinada transacción. Con

estos acuerdos, se puede crear un poder de negociación que puede dar lugar a unos precios más bajos o unos productos o servicios de mayor calidad para los consumidores. Estas compras pueden realizarse por: a) Empresas controladas conjuntamente; b) Empresas en que muchas otras empresas tengan participaciones minoritarias; c) Mediante arreglos contractuales o incluso; d) Mediante formas menos rígidas de cooperación, como arreglos de compra conjunta. Es necesario que con estos acuerdos no se limite la libre competencia para que sean considerados legales; existe la posibilidad de que con el poder de negociación se planteen problemas de competencia, por generar una alta concentración de poder. En efecto, las empresas que participen en un acuerdo de compra podrían afectar las condiciones de venta del producto en cuestión si su poder de negociación incrementa desmesuradamente: tendrían la posibilidad de influir sobre los precios, la calidad, la innovación o la variedad del producto. Esto se debe a que, como se mencionó más arriba, empresas que, en teoría, participen en mercados diferentes, pueden afectar de manera conjunta el mercado de una materia prima, o cualquier otro bien o servicio, cuando compran estos productos. Por último, es importante mencionar que, para que se considere que un acuerdo de compra conjunta realizado entre empresas competidoras sea competitivo, es importante, entre otras cosas, que se reserve a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante del mismo, de manera que se compensen los efectos restrictivos que se pudieren generar. Así, las eficiencias no sólo beneficiarán a las partes del acuerdo. 3.2. LAS NORMAS SOBRE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES Un acuerdo entre empresas que produzca un cambio duradero en la estructura de

un mercado o que implique una adquisición de control, podría ser considerado como una integración empresarial si: a) La operación es permanente; b) Se elimina a un competidor del mercado de manera sustantiva, o, al menos, por un periodo de tiempo sustancial; c) La operación implica la unificación de una línea de negocios o la creación de un negocio que tiene presencia independiente en el mercado relevante y que está diseñado para ofrecer productos o servicios a cualquier persona que los demande, al menos de forma sustancial, y que no consiste simplemente en la unificación de una función concreta de las empresas participantes, de aquellas que las empresas desarrollan en su día a día para funcionar en un mercado relevante (como, por ejemplo, comprar insumos) y; d) El negocio resultante de la operación tiene plenas funciones en el mercado, es decir, cuenta con recursos suficientes para desarrollarse de manera autónoma y como un negocio separado de aquellos operados por las compañías aliadas. En caso que se determine que ha habido una integración empresarial, es importante que la misma sea notificada o informada a esta Superintendencia con anterioridad a su perfeccionamiento. Esto se debe a que, con el estudio previo de estas operaciones, se podrá prevenir que se restrinja la competencia. Al respecto, se señaló en la Resolución No. 22624 de 2003: "Dado que se trata de un control estructural en el que pretenden verificarse las condiciones bajo las que opera un mercado específico y los efectos que podrían suscitarse como consecuencia de la operación, es menester que las empresas interesadas en adelantar el respectivo proceso lo reporten en forma Previa a su realización. Bajo este contexto, el control de integraciones se estructura como un instrumento de naturaleza eminentemente preventiva, a

través del cual la autoridad de competencia tiene la oportunidad de analizar las operaciones de integración que se pretenden llevar a cabo, a fin de anticiparse a cualquier distorsión o efecto indeseable que pudiera sobrevenir para el mercado y que hagan imperiosa la necesidad de imponer condicionamientos a la operación, e incluso de objetarla. El sentido que inspira la verificación anticipada de este tipo de operaciones, está en la necesidad de preservar la competencia libre de "restricciones indebidas” [...]" Las empresas, entonces, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de adquirir la posibilidad de influenciar, directa o indirectamente, la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa, cuando: a) Se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor. De conformidad con la Resolución 10930 de 2015, se entiende por “cadena de valor” el conjunto de actividades a partir de las cuales es posible generar un ordenamiento en el que el producto obtenido en una actividad resulta ser insumo para otra, de manera tal que cada actividad agrega sucesivamente valor al producto, hasta que llega al consumidor final. b) En conjunto, o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada:

1. Ingresos operacionales superiores a cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV) o; ii. Activos totales superiores a cien mil salarios mínimos legales mensuales

vigentes (100.000 SMLMV). iii. Estos ingresos y activos, deben estar ubicados en el territorio nacional, y deben ser de las empresas intervinientes o de aquellas que, estando vinculadas en virtud de una situación de control con las empresas intervinientes, desarrollen la misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor de las empresas en cuestión. iv. Cuando las empresas intervinientes participen en el mercado colombiano exclusivamente a través de exportaciones hacia Colombia y no tengan ingresos operacionales o activos totales en el territorio nacional, se debe contabilizar los activos totales e ingresos operacionales de dichas empresas en el extranjero, y Los de aquellas que: • Se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control con las empresas intervinientes. • Desarrollen la misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor de las empresas intervinientes.

1. Para las empresas intervinientes que participen en el mercado únicamente a través de establecimientos permanentes, de tal forma que no tengan una persona jurídica constituida en el territorio nacional, se deberán contabilizar los activos totales e ingresos operacionales vinculados a dichos establecimientos.

Según el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, si los interesados cumplen con alguna de las condiciones señaladas en el punto (b) anterior, pero en conjunto cuentan con menos del veinte por ciento (20%) del mercado relevante afectado, se entenderá autorizada la operación. En este caso, se debe notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre esta integración. Por otra parte, se deberá informar a esta entidad sobre aquellas operaciones en

que intervengan agentes que, en conjunto, cuenten con más del veinte por ciento (20%) del mercado relevante afectado. Es importante señalar inequívocamente en el documento inicial presentado ante la Superintendencia de Industria y Comercio si se está solicitando una preevaluación de la operación proyectada o si se está notificando la operación. No se deberá informar a esta Superintendencia las operaciones entre empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial, en los términos del artículo 261 del Código de Comercio. Para evitar que un acuerdo de compra conjunta lleve a una violación a las normas sobre libre competencia, es importante considerar en todo momento la Cartilla sobre la Aplicación de las normas de Competencia a los Acuerdos de Colaboración entre Competidores expedida por esta Superintendencia; ésta podrá ser encontrada en el siguiente enlace: http://www.sic.gov.co/drupal/sites/default/files/files/cartilla_sobre_acuerdos_de_col aborac i%C3%B3n_entre_competidores(1).pdf Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Natalia Fernández

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos