SIC - Concepto-15152242

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-152242- -00004-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

1. OBJETO DE LA CONSULTA En esta oportunidad, el peticionario ha solicitado que se dé respuesta a la siguiente consulta: "Cuál es la interpretación de la Superintendencia de Industria y Comercio con relación a la aplicación del numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, frente a actos o acuerdos entre agentes de la cadena de producción de un producto tendientes a disminuir los precios finales al cliente final. Para el presente caso hipotético, el propósito de la disminución del precio es mejorar la competitividad de un producto frente a otro que es sustituto cuyo precio en el mercado ha disminuido sustancialmente haciendo que el primero pierda competitividad frente a éste. Se aclara que la consulta se hace sobre el supuesto que entre los agentes no se fija el precio final al cliente consumidor, sino que cada uno de los agentes acuerda hacer un esfuerzo económico libre dentro de sus posibilidades para generar que todo el precio de la cadena baje y en consecuencia hacer este producto más atractivo que su sustituto y que todos los agentes serían beneficiarios de esta disminución del precio en igual medida." Con un concepto no es posible que esta Entidad se pronuncie sobre situaciones particulares, pues esto iría en contra de la garantía constitucional del debido Proceso. En efecto, la Corte Constitucional explicó, en su Sentencia C-542 de

2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Así, le daremos elementos conceptuales que le permitirán solucionar su inquietud.

2. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Las funciones de esta Entidad se han delimitado claramente en los Decretos 1074 de 2015 y 4886 de 2011. En el primero de estos cuerpos normativos, se establece: "ARTÍCULO 1.2.1.2. DECRETO 1074 DE 2015.- SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO: Salvaguarda los derechos de los consumidores, protege la libre y sana competencia, actúa como autoridad nacional de la propiedad industrial y defiende los derechos fundamentales relacionados con la correcta administración de datos personales." Ahora bien: en virtud de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad única en materia de competencia. En efecto, el artículo 6° de la mencionada ley explica: “Artículo 6°. Ley 1340 de 2009. Autoridad Nacional de Protección de la Competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las

disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. “Parágrafo. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.” Adicionalmente, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad “velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”. Según el artículo 2° de esta ley: “Artículo 2°. Ley 1340 de 2009.- Adiciónase el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 con un segundo inciso del siguiente tenor: “Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos

total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico.”

3. LA LIBERTAD DE PRECIOS De conformidad con lo establecido en el artículo 333 de la Constitución Política, en Colombia la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para ello, el Estado, por mandato legal, impedirá que se obstruyan o se restrinjan y evitará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado.

En consecuencia, por regla general, los distribuidores y expendedores, así como los prestadores de servicios, podrán fijar libre y autónomamente los precios de acuerdo con su estructura de costos y su margen de utilidad, sin sujetar al consenso de otras voluntades el precio, el cual debe estar determinado por el libre juego de la oferta y la demanda. La excepción al citado régimen general de libertad de precios la constituye el régimen de control de precios, en el cual los precios son fijados por las Autoridades competentes señaladas en el artículo 61 de la Ley 81 de 1988 y se aplica a algunos específicos productos y servicios.

4. LAS RESTRICCIONES VERTICALES A LA LIBRE COMPETENCIA En lo que se refiere a las prácticas restrictivas de la competencia, la cláusula general de protección de la competencia, consagrada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, prohíbe, entre otras, cualquier práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos. Además, el ordenamiento jurídico colombiano establece en el Decreto 2153 de 1992 la lista de algunas prácticas específicas que se consideran

contrarias a la libre competencia, a saber: acuerdos, actos y abuso de posición de dominio. En atención a lo planteado por usted, consideramos importante poner de presente lo que se conoce como “restricciones verticales de la competencia”. Éstas son prácticas establecidas mediante imposición o con un acuerdo, destinadas a regular la interacción entre agentes económicos independientes situados en diferentes niveles de una cadena de producción y distribución de un bien. Se trata de prácticas que pueden tener efectos anticompetitivos, neutrales o, incluso, pro-competitivos. El efecto neto en la competencia y en la eficiencia económica no es obvio a priori. Sobre el particular, el tratadista Germán Coloma, en su libro “Defensa de la Competencia”, Editorial Ciudad Argentina, 2003, apunta: “Las prácticas verticales son aquellas que para su consecución exigen del concurso de empresas ubicadas en distintos eslabones de una cadena de producción y comercialización. Dichas prácticas implican por lo general la existencia de contratos explícitos o tácitos que establecen restricciones al comportamiento de las unidades económicas que los celebran. Tales restricciones no son necesariamente anticompetitivas, pero suelen implicar algún tipo de limitación en lo que al proceso de competencia se refiere. (…)” Las restricciones verticales se han regulado de maneras diferentes en las distintas jurisdicciones, ya que, como se mencionó más arriba, pueden causar impactos anticompetitivos y, al mismo tiempo, generar eficiencias importantes. Sobre el tratamiento de estas prácticas en Colombia, ha señalado esta Entidad:

"Para esta Superintendencia, si bien los acuerdos verticales usualmente tienen efectos anticompetitivos, [...] también pueden tener excepcionalmente Efectos pro-competitivos, y por consiguiente no ser ilegales. Es por esto que no todo acuerdo vertical que involucra la fijación de un precio aguas abajo (o cualquier otra restricción) es por sí mismo ilegal. Para ello, la Superintendencia tendrá que concluir, después de realizar una investigación y de que los investigados hayan presentado las razones económicas de su conducta, que el acuerdo vertical no genera eficiencias que sean suficientes para contrarrestar las restricciones a la competencia generadas por la misma. "Por el contrario, si después de que la SIC demuestra la existencia de una restricción derivada de un acuerdo vertical (como por ejemplo el establecimiento de precios mínimos de reventa a distribuidores) los investigados prueban que la misma se justifica en serias razones de eficiencia que son suficientes para contrarrestar la restricción, la Superintendencia no podrá considerar que la conducta es ilegal y sancionable, razón por la cual no podría afirmar que la conducta es ilegal y sancionable, razón por la cual no podría afirmar que se encuadra en la prohibición del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. "[...] Según la doctrina internacional, las restricciones verticales con mayor potencial para limitar la competencia son los arreglos proveedor-cliente que conducen a una fijación vertical de precios mínimos o máximos. Sobre este punto, la Superintendencia de Industria y Comercio ha advertido que la legalidad de este tipo de conductas se analizará dependiendo de las

características del mercado y las circunstancias propias de la conducta." [Resolución No. 16562 de 2015, hojas 19-21] Con esto en mente, procederemos a explicar el tratamiento que se le ha dado al artículo 48 del Decreto 2153 de 1992.

5. LOS ACTOS RESTRICTIVOS DE LA LIBRE COMPETENCIA

El artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 dispone: "ARTICULO 48. ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos: "1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor. "2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para desista de su intención de rebajar los precios. "3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios." Los actos restrictivos de la competencia no tienen un sujeto activo determinado. Esto implica, por un lado, que son comportamientos unilaterales, cuestión que los diferencia de los acuerdos restrictivos de la competencia, que suponen la participación de dos o más agentes del mercado. Adicionalmente, para configurarse, no requieren ser llevados a cabo por un sujeto con posición de dominio en el mercado, elemento que diferencia esta conducta de aquellas constitutivas de abuso de la posición de dominio, que suponen que el agente que las realiza debe ostentar dicha calidad. Es importante tener en cuenta, sin embargo, que, de conformidad con el artículo

3° de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia sólo podrá dar trámite a aquellas conductas que sean significativas en el mercado. Esto implica que aquellas conductas que no afecten la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores o la eficiencia económica, no serán investigadas. 5.1 NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 48 DEL DECRETO 2153 DE 1992 Este numeral se refiere a la conducta a través de la cual un agente del mercado influencia a otro para que incremente los precios de sus productos o servicios, o para que desista de su intención de rebajarlos. En este evento, se requiere que el agente económico que desarrolla la conducta tenga el poder suficiente para influenciar al sujeto pasivo de la conducta para que modifique su política de precios, sin que para que se configure la violación sea necesario probar que sus actos hayan tenido resultados. Lo anterior ha sido reiterado por esta entidad en varias oportunidades; se explica de esta manera, por ejemplo, en la Resolución No. 16562 del 14 de abril de 2015. Precisamente, el agente del mercado debe ejecutar conductas idóneas para que su interlocutor aumente sus precios o se abstenga de su intención de reducirlos, independientemente de que a la postre el destinatario ejecute la conducta. Así lo ha sostenido el Consejo de Estado, al afirmar que esta norma: "[N]o condiciona ni supedita su configuración a una respuesta positiva de la empresa influenciada, ya que de haber sido esa la voluntad del legislador, entonces, la norma en estudio habría incluido tal supuesto como sí lo hace en

Otras disposiciones del Decreto 2153 de 1992, al referirse al 'efecto' de la conducta." [Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 19 de noviembre de 2009, CP; Marco Antonio Velilla] Como se ha mencionado, las restricciones verticales de la competencia se han regulado de maneras diferentes en distintas jurisdicciones. Sin embargo, la doctrina internacional es estable a la hora de establecer que las restricciones verticales con mayor potencial para limitar la competencia son los arreglos que conducen a una fijación vertical de precios mínimos o máximos [Directrices relativas a las restricciones verticales de la Comunidad Europea. Par. 48]. Se puede decir que no es ilegal que se presente la sugerencia de precios, siempre y cuando no se estén contraviniendo las disposiciones que rigen la libre competencia, en especial las contenidas en el artículo 48 del Decreto 2153 de

1992. Una empresa podría, sin limitar la libre competencia, sugerir precios máximos de venta al público. Por ser sugeridos, no habría una influencia que pudiera llevar a los distribuidores a cambiar su política de precios, y, por ser máximos, no se podría decir que con ello se busque que se incremente el valor del producto, sino, por el contrario, que se reduzca. La Doctrina ha señalado, al respecto: "No sucede lo mismo con la recomendación de precios ni con la fijación de precios máximos. En el primer caso, porque en principio nada impide que el distribuidor imponga otro precio, por lo que sigue contando con el elemento precio para competir con el resto de distribuidores. Y en lo que se refiere a los precios máximos, tampoco suprimen la facultad del distribuidor de competir

utilizando el precio, ya que la venta por debajo del máximo, que es la que realmente resulta competitiva, está totalmente permitida y concede al distribuidor gran margen de maniobra, sirviendo incluso en ocasiones para evitar abusos de distribuidores con un importante poder de mercado. "[...] "Son dos las circunstancias que se deben examinar para saber si los precios máximos o recomendados pueden llevar a que se materialicen los mencionados riesgos. La primera es el poder de mercado del proveedor. Si el productor goza de un gran poder de mercado, al distribuidor le queda poco margen para desviarse de la recomendación, puesto que si lo hace el proveedor podrá tomar represalias y dejar de suministrarle, lo que no interesa al distribuidor por el gran número de clientes interesados en el producto. La segunda es la posición de mercado de los competidores. Si el mercado en la producción es oligopolístico, la publicación de precios máximos y recomendados es un intercambio indirecto de información entre los proveedores competidores, lo que acrecienta el riesgo de colusión. Algo Similar sucede si el oligopolio se da entre los distribuidores, esto es, si el número de distribuidores es limitado, puesto que la colusión se ve allanada con el mero seguimiento del precio máximo o del recomendado." [Aitor Zurimendi Isla, "Las Restricciones Verticales a la Libre Competencia". Ed. Thomson. Pgs. 65-66] En términos generales, no se configurará práctica anticompetitiva alguna cuando los distribuidores vendan los diferentes productos a un precio menor a aquel que el productor sugiere para el mismo.

5.2 NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 48 DEL DECRETO 2153 DE 1992

En el caso hipotético planteado en su consulta, se podría configurar, además, una violación del numeral 3 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 en caso de que haya una retaliación en contra de las empresas que no cumplan con una política de precios determinada. Es por esto que procederemos a explicarlo. De conformidad con las normas colombianas, cualquier empresa (i) que se niegue a vender o prestar servicios a una empresa o (ii) que discrimine en contra de la misma, estará infringiendo las normas sobre libre competencia, cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios. Con ello, lo primero que hay que decir es que la negativa a vender o prestar servicios y la discriminación de que trata el numeral 3 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, deben tener una relación de causalidad con la política de precios del sujeto pasivo de esta conducta; sólo así se podría configurar esta conducta.

6. LOS ACUERDOS DE FIJACIÓN DE PRECIOS En el caso objeto de su consulta, se podría presentar, por las características por usted señaladas, un acuerdo de fijación de precios.

Un acuerdo, según el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, es “Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”. Así, habrá un acuerdo si las empresas se ponen de acuerdo para eliminar los riesgos propios de la competencia. Para que haya un acuerdo, es necesario que: a) Haya pluralidad de voluntades: En un acuerdo intervienen dos o más sujetos económicos independientes. b) Se tenga por objeto o como efecto limitar la libre competencia

Estos acuerdos se pueden presentar entre agentes que compitan entre ellos (en cuyo caso serán acuerdos horizontales) o entre agentes que se encuentren en distintos niveles de una misma cadena de producción (en cuyo caso serán acuerdos verticales). La libre formación de los precios es el indicador esencial de la competitividad. Por eso, fijar los precios en un acuerdo horizontal es ilegal, sin importar el tamaño del mercado del que se trate, o que los precios fijados sean superiores, inferiores o iguales a los del mercado. Estos precios se podrán determinar de manera directa o indirecta. Si el precio se acuerda, expresa o tácitamente, estaremos frente a un acuerdo directo de fijación de precios. Una forma de determinar tácitamente los precios, es a través de la determinación de precios mínimos o máximos para la venta de un producto o la prestación de un servicio. Un acuerdo indirecto de fijación de precios los estabiliza o manipula, "a través de la determinación de los componentes de la fórmula [costo (C) + utilidad (U) = precio (P)] de la que surge el precio. Así, los agentes [...] pueden fijar valores unificados en un determinado renglón de la estructura de costos, fijando también un mínimo o un máximo, o a través de la concertación de un determinado margen de utilidad a percibir por la venta de un producto, casos en los cuales tal comportamiento colusorio tendría una incidencia en el precio final del producto. En igual sentido, una forma indirecta de fijación de precios se puede presentar a través de la fijación consensuada de los montos de los descuentos a ofrecer en

ciertos canales de comercialización [...] o a través de circunstancias que afecten el precio [...]" [Resolución SIC No. 47965 de 2014, pgs. 69 y 70]. De la literalidad del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, es de resaltar que la configuración de la conducta descrita se puede presentar en cualquiera de los siguientes escenarios: a) Si un acuerdo tiene por objeto la fijación directa o indirecta de precios, es decir, si tiene el propósito de realizar tal fijación. b) Si un acuerdo tiene como efecto la fijación directa o indirecta de precios, no obstante no estar dirigido subjetivamente hacia la fijación de precios, logra determinar precios distintos a aquellos que existirían en un mercado en competencia. Esta norma busca que cada empresa defina, con sus propios arreglos, los precios de sus productos. Los precios se deben fijar de manera natural en relación con la estructura de costos de la empresa. En otras palabras, se debe fijar por el libre juego de la oferta y la demanda. Con acuerdos de fijación de precios, las empresas pierden sus incentivos para competir por precios, y los consumidores pierden la posibilidad que tienen de elegir entre una amplia variedad de precios. En el caso por usted descrito, se podría presentar un acuerdo que tuviera el efecto de la fijación de precios, ya que, el simple hecho de fijar uno de los elementos que constituyen el precio (costos y utilidad), se entiende como una contravención al numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Determinar que se deberá reducir el margen de utilidad en un eslabón de la cadena de producción, o en todos ellos, es, también, un acuerdo de fijación de precios.

Si requiere más información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página web: www.sic.gov.co Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Natalia Fernández

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos