SIC - Concepto-15160188

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-160188- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 4

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Se ha formulado la siguiente solicitud: "[..,] el doctor (…) en calidad de apoderado de las sociedades comisionistas de bolsa (…) S.A. y (…) S.A., ha sometido a consideración de esta Autoridad Estatal la decisión del máximo órgano societario de adelantar la fusión entre las mismas. "En razón de lo anterior agradezco su colaboración a fin de precisar si la operación planteada en virtud de lo indicado en el literal c) numeral 4 de la Resolución 12193 de 2013, se entiende exenta del control previo de integraciones empresariales en la medida en que las dos firmas comisionistas se encuentran sometidas a la supervisión de esta Superintendencia, tal y como fue manifestado por su Despacho en relación con la fusión adelantada entre las sociedades comisionistas (…) S.A. y (…) S.A. [...]" En primer lugar, le advertimos que esta Oficina profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible resolver a través de estos situaciones particulares o pronunciarse sobre la legalidad de una

conducta, pues estaríamos vulnerando el principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. En segundo lugar, hemos de aclarar que el presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, y no en cumplimiento de lo establecido en el inciso 2 del numeral 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. A continuación, proporcionamos información que consideramos pertinente en relación con el tema de su consulta, esperando que le sea de ayuda en la toma de una decisión.

2. LAS INTEGRACIONES QUE SE DAN ENTRE EMPRESAS QUE PERTENECEN AL MISMO GRUPO EMPRESARIAL Es importante recordar el contenido del Parágrafo 3 del Artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, a fin de dar una respuesta adecuada a su consulta: "ARTÍCULO 9. LEY 1340 DE 2009.- (...) Parágrafo 3° Las operaciones de integración en las que las intervinientes acrediten que se encuentran en situación de Grupo Empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, cualquiera sea la forma jurídica que adopten, se encuentran exentas del deber de notificación previa ante la Superintendencia de Industria y Comercio." Para comprender a cabalidad el contenido de esta norma, es preciso remitirse al artículo 28 de la Ley 222 de 1995, que define qué es un grupo empresarial: "ARTÍCULO 28. LEY 222 DE 1995.- Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. "Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la

existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas. [...]" Cuando dos empresas de un mismo grupo empresarial optan por realizar una operación de integración, las condiciones del mercado existentes antes de perfeccionarse dicha operación no cambiarán, ya que las empresas seguirán teniendo una unidad de propósito y dirección. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado, al respecto: "(...), a efectos de la aplicación de las normas sobre competencia, la separación formal entre dos sociedades, resultado de su personalidad jurídica distinta, no es determinante y lo importante es la unidad o no de su comportamiento en el mercado... cuando un agente, aunque con personalidad jurídica propia, no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado, sino que aplica las instrucciones que le imparte su comitente, las prohibiciones dictadas por el artículo 81 CE, apartado 1, no son aplicables a las relaciones entre el agente y su comitente, con el que forma una unidad económica."(Fallo del 15 de septiembre de 2005) Es por todo lo anterior que, de conformidad con el Parágrafo 3 del Artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, las operaciones de integración en las que las intervinientes acrediten que se encuentran en situación de Grupo Empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, o se encuentren bajo una misma unidad de control, estarán exentas del control previo de integraciones empresariales.

3. EL CASO CONCRETO

En efecto, cuando una empresa está subordinada a otra, responde a las políticas y dirección de la casa matriz. Es por lo anterior que en la Resolución No. 10930 de 2015 de esta Superintendencia se señala que estarán exentas del deber de información previa las operaciones de concentración en las que las intervinientes se encuentren subordinadas a un mismo agente de mercado, en los términos del Artículo 261 del Código de Comercio, arriba citado. Si se determinare que las sociedades comisionistas de bolsa (…) S.A. y (…) S.A. no están sometidas a una única unidad de propósito y dirección en la actualidad, de conformidad con la información que a ustedes fue aportada, sería necesario adelantar el análisis de la concentración empresarial, para determinar cuáles son los efectos que tendría en el mercado. Puede remitirse a la Resolución 10930 de 2015 para conocer el procedimiento administrativo de autorización de concentraciones económicas. Finalmente, en el concepto cuyo radicado interno, en la Superintendencia Financiera de Colombia, es el 2015037044-011-000 y, en la Superintendencia de Industria y Comercio, es el 15-108153, esta Entidad se había pronunciado en el mismo sentido. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Natalia Fernández

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos