SIC - Concepto-15168617

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-168617- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su comunicación radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta Manifiesta en su escrito los inconvenientes que ha tenido por la suscripción de un contrato entre una asociación sin ánimo de lucro y sus asociados, que en su parecer contienen cláusulas abusivas.

Nos permitimos suministrarle información relevante en relación con el tema de la consulta, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio al respecto. Lo anterior, teniendo en cuenta que mediante un concepto esta Oficina no puede resolver situaciones particulares de los peticionarios.

2. Relación de consumo para aplicación de la Ley 1480 de 2011

A continuación le brindaremos información general sobre la aplicación de la Ley 1480 de 2012, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio frente a los contratos de adhesión, normas que podrá aplicar siempre y cuando exista una relación de consumo en donde la adquisición, disfrute o utilización del servicio supla una necesidad empresarial que no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica, de conformidad con las definiciones señaladas en el artículo 5 de la precitada ley en los siguientes términos:

“3. Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.” “9. Productor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria.” “11. Proveedor o expendedor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro.” Estas definiciones recogen las consideraciones efectuadas por la Corte Suprema, Sala de Casación Civil, Sentencia del 3 de Mayo de 2005de Justicia en relación con la materia: “(…) Por tanto, la amplitud y vaguedad del concepto legal de consumidor no puede llevar a un entendimiento indiscriminado, pues con ello perdería toda razón la existencia de un régimen especial, como tampoco puede concebirse la asimilación de dicha definición con otras, como las de “Productor” y “Proveedor o expendedor”, que el mismo estatuto explica en términos bien diversos, al señalar que el primero será “toda persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios destinados al

consumo público.(…)” y que por el segundo se entenderá “toda persona, natural o jurídica, que distribuya u ofrezca al público en general, o a una parte de él, a cambio de un precio, uno o más bienes o servicios producidos por ella misma o por terceros, destinados a la satisfacción de una o más necesidades de ese público”. En ese orden de ideas, para estos efectos estima la Corte que, con estrictez, siempre será forzoso indagar en torno a la finalidad concreta que el sujeto – persona natural o jurídicapersigue con la adquisición, utilización o disfrute de un Determinado bien o servicio, para reputarlo consumidor sólo en aquellos eventos en que contextualmente, aspire a la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar, doméstica o empresarial – en tanto que esté ligada intrínsecamente a su actividad económica propiamente dicha, aunque pueda estar vinculada, de algún modo al objeto socialque es lo que constituye el rasgo característico de una verdadera relación de consumo. Este punto de vista, cabe resaltar, es el que puede identificarse en numerosos ordenamientos jurídicos que, como adelante se examinará, catalogan únicamente como consumidor a quien sea destinatario final del bien o servicio, o, por otro lado, exigen que la adquisición o utilización esté ubicada por fuera de la esfera de la actividad profesional o empresarial de quien se dice consumidor (…)” En consecuencia, en cada situación particular se deberá analizar la existencia o no de una relación de consumo, lo cual supone que quien adquiere un producto o servicio, lo haga en calidad de consumidor, y quien lo comercializa tenga la calidad de proveedor o productor, para así aplicar las normas de protección al

consumidor y las acciones propias de dicho régimen. Aclarado lo anterior, le explicaremos las condiciones para la celebración de contratos por adhesión así:

3. De los contratos “de adhesión” o “por adhesión”.

Por lo general, la celebración de un contrato, cualquiera que este sea, implica una discusión previa de las partes en relación con las cláusulas que lo integran, sin embargo, existen contratos en los que dicha discusión no se lleva a cabo, puesto que en este evento, es la empresa que ofrece el bien o el servicio quien determina las condiciones sin que el usuario tenga lugar a discutirlas, éstos son los denominados contratos de adhesión. En este tipo de negocios la parte que aprueba el texto de las cláusulas redactadas por la otra no interviene en la discusión del contenido contractual y el vínculo jurídico se establece por el simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente. El tema es regulado por el artículo 37 de la Ley 1480 de 2011 en los siguientes términos: “CONDICIONES NEGOCIALES GENERALES Y DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN. Las Condiciones Negociales Generales y de los contratos de adhesión deberán cumplir como mínimo los siguientes requisitos: “1. Haber informado suficiente, anticipada y expresamente al adherente sobre la existencia efectos y alcance de las condiciones generales. En los contratos se utilizará el idioma castellano. “2. Las condiciones generales del contrato deben ser concretas, claras y completas. “3. En los contratos escritos, los caracteres deberán ser legibles a simple vista y no incluir espacios en blanco, En los contratos de seguros, el asegurador

hará entrega anticipada del clausulado al tomador, explicándole el contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantías. “Serán ineficaces y se tendrán por no escritas las condiciones generales de los contratos de adhesión que no reúnan los requisitos señalados en este artículo.” Es de anotar, entonces, que toda venta de productos obliga al productor o proveedor a brindar al consumidor una información veraz, anterior, suficiente y expresa sobre lo comercializado. Es así como en la comercialización de cualquier tipo bien o servicio, se deberá respetar lo establecido por el estatuto del consumidor, el cual señala que toda la información que se dé al consumidor sobre las propiedades de los servicios ofrecidos deberá ser veraz, suficiente y no inducir a error, entre otras.

4. Cláusulas abusivas La citada Ley 1480 de 2011, en el artículo 42, contiene una prohibición de carácter general respecto de cláusulas que son consideradas como abusivas. “CONCEPTO Y PROHIBICIÓN. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza.

A continuación, en el artículo 43 de la mencionada ley enuncia las cláusulas que son consideradas como abusivas y, en consecuencia, ineficaces:

“CLÁUSULAS ABUSIVAS INEFICACES DE PLENO DERECHO. Son

ineficaces de pleno derecho las cláusulas que:

“1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden; “2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden; “3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; “4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor; “5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado; “6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus obligaciones; “7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo; “8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero; “9. Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo; “10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal. “11. Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan; “12. Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral. “13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor y/o proveedor las garantías a que hace

referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles.

14. Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley.” En relación con las cláusulas abusivas la doctrina (Gual Acosta Juan Manuel, Perspectivas Globalizadas sobre el Control de las Claúsulas Abusivas, en Derecho del Consumo Problemáticas Actuales, Gual Costa José Manuel y Villalba Cuellar Juan Carlos, Editorial Ibañez – Universidad Santo Tomás, 2013, páginas 344 y 345.) ha considerado que existen principalmente dos tipos de éstas: “(…) El listado obedecen en general a una sistematización bajo dos categorías generales así: “1. Cláusulas de desequilibrio entendidas como todas aquellas cláusulas que otorgan grandes ventajas al empresario profesional mas no simultáneamente al consumidor o aquellas cláusula (sic) que establecen ciertos pesos al consumidor mas no al profesional. En todo caso el factor común determinador es el desequilibrio. “Ese desequilibrio puede ser sobre la disponibilidad del vínculo contractual o sobre el régimen de responsabilidad bien del consumidor o bien del empresario o profesional, como sucedería con las cláusulas contractuales que limitan o modifican acciones o derechos, o aquellas que incluso restringen el régimen común de la responsabilidad, o aquellas cláusulas que se pactan sobre la protección u otorgamiento de los derechos, como el de la interpretación o resolución unilateral del contrato, o que en últimas restringen

la libertad contractual. “2. El segundo grupo son las cláusulas sorpresa esta (sic) son todas aquellas que permiten una ejecución del contrato significativamente diferente a aquel que razonablemente se podría esperar, es así como el común denominador es la sorpresa. “Como serian (sic) la sorpresa sobre el vínculo esto es aquellas que se aplican cuando se da una situación imprevista como sería una cláusula que permita la terminación unilateral de manera indeterminada y sin preaviso. “Incluso también podrían ser aquellas cláusulas sorpresa sobre el contenido contractual, como cuando se impone al consumidor que se soporte un contenido contractual incluso inesperado como cuando la adhesión se hace sobre cláusulas que no se han podido conocer antes de la celebración del contrato. O que se establezca que el precio lo definirá al momento de entrega del producto. O que se permita un ius variandi injustificado o excesivo. “Finalmente se encuentran aquellas cláusulas sorpresa sobre la contraparte al permitir el cambio de la parte fuerte en un tercero incluso aunque vengan disminuidos los derechos del consumidor.” En la página 344, ha señalado: “Finalmente además de los criterios genéricos de la buena fe objetiva y el desequilibrio normativo importante donde incluso se hace referencia a la transparencia contractual y la obligación de información, existe el criterio orientador de las listas sobre el cual se puede decir que este es rico con grandes listados negros, grises y en incluso blancos, cuya enumeración dentro del listado dependen en cada país de sus realidades (…)”

5. Asuntos contractuales En el evento, que el caso concreto manifestado en su escrito no encaje dentro de

la relación de consumo explicada en precedencia deberá tener en cuenta lo siguiente: El Artículo 1494 del código civil establece lo siguiente: "FUENTE DE LAS OBLIGACIONES. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia". En concordancia con lo anterior, el artículo 1495 señala define el contrato así: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.“ Por lo anterior, el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas que generan derechos y obligaciones para cada una de ellas, y cuando es legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Los requisitos de validez del contrato, de conformidad con el artículo 1502 son los siguientes: REQUISITOS PARA OBLIGARSE Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin

el ministerio o la autorización de otra Lo anterior quiere decir que los contratos son válidos si reúnen los requisitos anteriormente mencionados, sin necesidad de algún tipo de formalidad como la suscripción de un documento, salvo que la Ley así lo exija. Así mismo, en consideración al principio de la autonomía de la voluntad privada, en virtud del cual el contrato es ley para las partes (Código Civil, artículo 1602), las controversias que se presenten en relación con el incumplimiento del mismo por alguna de ellas, deberán ser objeto de debate a través de la jurisdicción ordinaria. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carolina García

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos