SIC - Concepto-15175102

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-175102--2-0

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

1. OBJETO DE LA CONSULTA Después de explicar que un laboratorio farmacéutico pretende ofrecer a sus clientes un software que pretende ayudarlos a mejorar sus servicios, se ha solicitado que se resuelvan las siguientes preguntas: a) "¿La figura descrita anteriormente [...] va en contravía de las normas citadas en el acápite anterior?" b) "¿La figura descrita podría considerarse como una práctica restrictiva de la competencia y/o entenderse como un condicionamiento para la venta de los productos?" c) "¿Cuál podría ser el mecanismo viable para que el laboratorio farmacéutico pueda aportar el Programa de Gerenciamiento de la Enfermedad y obtener una compensación por tal contribución?" Con un concepto, no es posible que esta Entidad se pronuncie sobre situaciones particulares, ya que esto iría en contra de la garantía constitucional del debido proceso. En efecto, la Corte Constitucional explicó, en su Sentencia C-542 de 2005: "Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo.

No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no".

Es por lo anterior que lo que haremos será darle elementos conceptuales, considerando las normas que se encuentran en el marco de las competencias de esta Superintendencia, para brindarle mayores elementos de juicio. Todo lo anterior, se hará en los estrictos términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentran delimitadas en los Decretos 4886 de 2011 y 1074 de 2015. Según este último, le

corresponde a esta Entidad:

"ARTÍCULO 1.2.1.2. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

Salvaguarda los derechos de los consumidores, protege la libre y sana competencia, actúa como autoridad nacional de la propiedad industrial y defiende los derechos fundamentales relacionados con la correcta administración de datos personales." El artículo 6o de la Constitución Política explica que las autoridades estatales sólo podrán hacer aquello que la Ley les autorice. Como las leyes citadas en el primer acápite de su consulta no se relacionan con las funciones de esta Superintendencia, carecemos de competencias para dar respuesta a la primera de sus preguntas. Sugerimos formulárselas a la Superintendencia de Salud.

3. CUESTIONES PREVIAS: SOBRE EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR Ya que, a lo largo de su consulta, se utilizó el concepto de "consumidor", nos permitimos explicarle en qué consiste. Esto es, debido que no toda compraventa se hace a un consumidor.

Al respecto, Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 3 de mayo de 2005, ha

señalado que: "[...] siempre será forzoso indagar en torno a la finalidad concreta que el sujeto-persona natural o jurídica - persigue con la adquisición, utilización o disfrute de un determinado bien o servicio, para reputarlo consumidor sólo en aquellos eventos en que contextualmente, aspire a la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar, doméstica o empresarialen tanto no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica propiamente dicha aunque pueda estar vinculada, de algún modo, a su objeto social-, que es lo que constituye el rasgo característico de una verdadera relación de consumo [...] lo anterior quiere decir que por fuera de la protección normativa quedan los 'consumidores-empresarios', es decir, aquellos cuyos actos se dirigen a ser incorporados en procesos productivos o de naturaleza similar; empero, ha de precisarse, esto no significa que las personas jurídicas no puedan ser consumidores finales, pues aunque normalmente no desempeñan tal rol, en la medida en que 'no adquieren', al menos en lo general o común, bienes para sí, para su consumo final o beneficio, y menos aún -por su propia índolepara el grupo familiar o social [...] ello no quita que, por excepción, frente a supuestos muy especiales -y no genéricosse considere a las personas jurídicas como consumidores de tales o cuales bienes o servicios [...]" En este mismo sentido, la Ley 1480 de 2011 definió qué es un consumidor en la legislación colombiana, así: "ARTÍCULO 5. LEY 1480 DE 2011.- [...] 3. Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o

utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario." Así las cosas, si una empresa vende a una persona natural o jurídica un producto que ésta pretenda utilizar para producir un bien o prestar un servicio, en esa operación no habrá una relación de consumo. Por lo tanto, el contrato se regirá por las normas generales contenidas en el Código Civil y el Código de Comercio.

4. LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA Las empresas no pueden perjudicar con su comportamiento el desarrollo de una competencia efectiva.

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 estipula: "ARTICULO 1o. Ley 155 de 1959.- Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. "PARÁGRAFO. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitarla libre competencia, tengan por fin defenderla estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general". Cualquier conducta que tenga por objeto o como efecto la limitación de la libre competencia, podrá ser sancionada por esta Superintendencia, por constituir una

violación del artículo señalado. Esto se debe a que esta entidad ha entendido que la norma citada prohibe: a) Los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros; b) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y; c) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

5. LAS VENTAS ATADAS La doctrina ha descrito esta práctica en los siguientes términos: "[...] la conocida como práctica de vinculación, consistente en la oferta conjunta de bienes o servicios que, en principio, podrían ser objeto de Transacciones independientes [...] "La vinculación, definida como la práctica consistente en la subordinación de la venta de un determinado producto

(producto principal o vinculante) a la adquisición obligatoria de un segundo bien (producto vinculado), admite una multitud de categorías o modalidades [...]" [Herrero Suarez Carmen, Los Contratos Vinculados (Tying Agreements) en el Derecho de la Competencia, Editorial La Ley, 2006, Madrid, páginas 27 y 32.] Así, los compradores de un producto X (que podrá ser un bien o un servicio) deberán, necesariamente, comprar una prestación Y (que puede ser, de nuevo, cualquier otro bien o servicio) que nada tiene que ver con la prestación de X, pudiéndose adquirir la prestación Y (que es el "producto atado") de manera independiente. [ICN Unilateral Conduct Workbook, Chapter 6, Abril 2015],

Para que, de hecho, exista una venta atada, entonces, es necesario que se vendan dos productos diferenciados; : "Analíticamente, el primer paso en la evaluación de la vinculación contractual consisten en determinar si la conducta objeto de examen implica la venta de dos productos diferenciados o si, por el contrario, ha de ser vista como la venta de un solo producto compuesto. (...) la necesidad de establecer una regla de diferenciación de productos relevante desde la óptica del Derecho de la libre competencia, ya que la mera separación física o posibilidad de descomposición física no resulta un criterio adecuado (...) Un criterio de medición o distinción es el análisis de los mercados implicados. Con arreglo al mismo, se considera que dos productos son diversos a efectos de determinación de la existencia de un contrato vinculado si existen mercados diferenciados para cada uno de los productos. (...) "[Herrero Suarez, Carmen, Los Contratos Vinculados (Tying Agreements) en el Derecho de la Competencia, Editorial La Ley, 2006, Madrid, páginas 151, 152 y 157.] De acuerdo con la doctrina, el segundo de los elementos a analizar, una vez se determine que se trata de dos productos diferenciados, es evaluar si, efectivamente, hay una venta atada: "Una vez establecida la existencia de dos productos diferenciados, la segunda cuestión que es necesario resolver para determinar si estamos o no ante un contrato vinculado es si la venta del producto principal ha sido efectivamente condicionada o subordinada a la adquisición de un segundo producto. [...] El elemento definitorio de los contratos vinculados radica en la idea de unión forzosa o atadura entre los bienes impuesta por el vendedor. La adquisición

del producto debe constituir un elemento necesario para la adquisición del producto principal. [...]"[Herrero Suarez, Carmen, Los Contratos Vinculados (Tying Agreements) en el Derecho de la Competencia, Editorial La Ley, 2006, Madrid, páginas 151, 152 y 157] En Colombia, se prohiben las ventas atadas cuando se adelantan por un agente con posición de dominio o cuando son el resultado de un acuerdo restrictivo de la competencia. A continuación, se explicará en qué consiste tener posición de dominio y qué es un acuerdo restrictivo de la competencia. 5.1 ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO Cuando una empresa tiene un poder sustancial en el mercado, se le prohibe subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que no constituyan el objeto del negocio. Una empresa tiene posición de dominio cuando, de conformidad con el artículo 45 del Decreto 2153, puede influenciar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. En otras palabras, una empresa con posición de dominio tiene la posibilidad de comportarse de manera relativamente independiente, sin tener en cuenta a los demás competidores, a los clientes o a sus proveedores. Tener posición dominante no está prohibido en la legislación colombiana. De hecho, los monopolios, como tal, no se vedan. Lo que sí se prohibe, sin embargo, es abusar de esta posición, bien sea para excluir a competidores actuales o potenciales del mercado o para cobrar a los consumidores precios que no podría cobrarles en competencia perfecta. No toda actividad de un agente con posición de dominio es abusiva; aún más: debe permitirse que las empresas desarrollen en forma leal y razonable sus actividades económicas en el mercado en que participan, aunque con esto aumenten su fuerza en el mercado. Estas actividades

podrían comprender el mejoramiento de la calidad de sus productos y de su organización, la adaptación de sus productos a la demanda con base en su diversidad, calidad y cantidad, la reducción de costos, la fijación de políticas de ventas o compras que estimen correctas, entre otras.

Ahora bien: La noción de posición dominante implica que a los agentes que detenten esta posición se les ha impuesto una serie de restricciones que no comparten las demás empresas. Lo anterior se debe a que las conductas de estos agentes acarrea una importante trascendencia. Por ello, los agentes dominantes deben actuar con un cierto deber de cuidado. Así, el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 contiene una lista no taxativa de conductas que las empresas que gocen de posición de dominio se deben abstener de adelantar.

Lo que se busca con estas normas, es evitar que las actuaciones de las empresas con posición de dominio generen efectos explotativos o exclusorios. Mientras que los primeros consisten en perjudicar a los consumidores, extrayendo de éstos rentas que no pagarían en condiciones de competencia o colocándolos en condiciones desventajosas, apropiándose así de parte de la renta de sus clientes, los segundos tipos de efectos consisten en buscar eliminar o restringir la expansión competidores actuales o potenciales o a otra empresa del mercado; así lo ha entendido esta Superintendencia: "Por su parte, los abusos de exclusión son aquellos en los que la empresa dominante directamente limita la competencia mediante conductas que obligan a los competidores a abandonar el mercado, a impedir u obstruir su acceso o los fuerzan a ejercer una competencia débil o a no expandirse.[...]

puede resultar difícil distinguir entre los abusos de exclusión y la competencia "feroz", pues son fenómenos parecidos a corto plazo. Por ejemplo, a corto plazo, la fijación de precios predatorios es beneficiosa para los consumidores y tiene la apariencia de una competencia "feroz" que ofrece más productos a precios más bajos. Sin embargo, a la larga, los competidores quedan excluidos y el depredador puede subir los precios y reducir la calidad." [Resolución 53403 de 2013. Superintendencia de Industria y Comercio. Hoja No. 69.] Las ventas atadas pueden tener efectos exclusorios e, incluso, explotativos, por los efectos pecuniarios nocivos que pueden llevar consigo. Los efectos exclusorios se derivan de que otras empresas que busquen producir el producto atado, probablemente tengan barreras adicionales para hacerlo, ya que el agente con posición de dominio les podrá quitar posibilidades de venta. Si el laboratorio descrito por usted en su consulta tiene posición de dominio, y realiza una venta atada, podría considerarse que ha infringido las normas sobre libre competencia. 5.2 ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA Cualquier acuerdo, sea éste vertical u horizontal, que busque atar la venta de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, no relacionadas con el objeto original del negocio, será considerado como anticompetitivo. Un acuerdo, según el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, es 'Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertadas o conscientemente paralela entre dos o más empresas". De acuerdo a la definición citada más arriba, existe la posibilidad de que un

acuerdo se plasme de manera explícita (caso en el cual habrá un contrato, convenio o concertación) o de que no sea así (caso en el cual se puede hablar de una práctica concertada o conscientemente paralela). Habrá una violación a las normas sobre libre competencia si dos o más empresas se ponen de acuerdo para eliminar los riesgos propios de la competencia. Para que haya un acuerdo, es necesario que: a) Haya pluralidad de voluntades: En un acuerdo intervienen dos o más sujetos económicos independientes. b) Tengan por objeto o como efecto limitar la libre competencia Estos acuerdos se pueden presentar entre agentes que compitan entre ellos (en cuyo caso serán acuerdos horizontales) o entre agentes que se encuentren en distintos niveles de una misma cadena de producción (en cuyo caso serán acuerdos verticales). El Decreto 2153 de 1992 busca que cada empresa defina, con sus propios arreglos, sus propias condiciones de venta. Con acuerdos anticompetitivos, las empresas pierden sus incentivos para competir, circunstancia que afecta gravemente a los consumidores. El artículo 47 de esta norma da una lista no taxativa de los acuerdos que podrían restringir la libre competencia; entre otros, prohibe los acuerdos "que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones" De esta manera, si, como resultado de un acuerdo (vertical u horizontal), una empresa impone como requisito para perfeccionar una negociación una obligación ajena al objeto contrato, como que se deba realizar un nuevo contrato con un

tercero, podría hablarse de una venta atada. Refiriéndonos a su consulta específicamente, podríamos decir que constituiría una infracción a las normas sobre protección de la competencia un acuerdo en el que una compañía representante B cobre bajo cualquier concepto una especie de 'comisión' a determinado fabricante D garantizándole ser el proveedor único en una negociación con una compañía C; éste sería un acuerdo vertical cuyo efecto sería subordinar, en negociaciones futuras, el suministro de un producto (el que presta B) a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio (contratar con D). Para obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Adicionalmente, en la pestaña de normatividad encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia y podrá servirse del índice temático de normas y conceptos. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Natalia Fernández

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos