SIC - Concepto-15177043

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-177043- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] En atención a la comunicación de la referencia, en la que realiza una serie de preguntas en relación con la exoneración y devolución del pago de contribución que se cobra mensualmente sobre el consumo de energía eléctrica, y solicita copia de la normatividad que respalda la respuesta, nos permitimos informarle que de acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor y protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor, competencia desleal e infracción de derechos de propiedad industrial. Por lo tanto, las preguntas planteadas en su consulta, excepto la del numeral 8, no tienen relación directa con las normas por cuyo cumplimiento le corresponde velar a esta Superintendencia, siendo la entidad competente en el tema consultado la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según el artículo 79 de la Ley 142 de 1994: “Artículo 79. Modificado por el art. 13 de la Ley 689 de 2001. Adicionado por el art. 96, Ley 1151 de 2007. Funciones de la Superintendencia de Servicios

Públicos. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen Actividades que las haga sujeto de aplicación de la presente Ley, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia. Son funciones especiales de ésta las siguientes:

1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

(...)

3. Dar conceptos, no obligatorios, a petición de parte interesada, sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios a los que se refiere esta ley; y hacer, a solicitud de todos los interesados, designaciones de personas que puedan colaborar en la mejor prestación de los servicios públicos o en la solución de controversias que puedan incidir en su prestación oportuna, cobertura o calidad.” En consecuencia, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le estamos remitiendo copia del oficio a través del cual remitimos su consulta a la mencionada Entidad.

Como se indicó anteriormente, con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a la pregunta número 8 de su consulta, en la cual, en relación con las posibles normas o reglamentaciones que puedan existir sobre exoneración y devolución del pago de contribución que se cobra mensualmente sobre el consumo de energía eléctrica, pregunta:

“¿Si una empresa prestadora de (sic) servicios (sic) públicos (sic) domiciliarios (sic) de energía eléctrica del país, se sustrae a la aplicación de dicha norma y/o a la DEVOLUCIÓN retroactivamente de dineros por concepto de contribución, se configura un ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE, de ser cierto cuál es el fundamento jurídico?.” En relación con su consulta, en primer lugar advertimos que esta Oficina profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible resolver a través de estos, situaciones particulares como la que se expone en la comunicación o pronunciarse sobre la legalidad de una conducta, pues estaríamos vulnerando el principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. A continuación proporcionamos información que consideramos pertinente en relación con el tema de su consulta, esperando que le sea de ayuda en la toma de una decisión.

1. Prácticas comerciales restrictivas El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 establece una prohibición general al establecer que: “Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.” Por su parte el inciso segundo del artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por la Ley 1340 de 2009 establece qué clases de conductas hacen parte de las prácticas restrictivas de la competencia:

“PROHIBICIÓN. En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presente Decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. <Inciso adicionado por el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico.” (Resaltado fuera del texto) Se destaca del artículo transcrito, que en relación con las prácticas restrictivas, deben considerarse tres formas en la que esta puede realizarse: acuerdos, actos y el abuso de la posición dominante. Esta Entidad es competente para iniciar investigaciones por abuso d la posición dominante en el mercado, concepto este que es diferente al abuso de la posición De dominio contractual. 1.1. Posición de dominio La posición de dominio en el mercado (1) es la definida en el artículo 45, inciso 5, del Decreto 2153 de 1992, como "la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”. ((1) La posición de dominio contractual se refiere a la posición privilegiada que

adquiere una de las partes como consecuencia de la negociación de las condiciones que regirán el contrato. Siendo un fenómeno contractual, en principio, sólo interesa a las partes y los conflictos que se generen en su formación y desarrollo serán dirimidos por la justicia ordinaria o sometidos a solución alternativa si así lo determinan los contratantes, por no involucrar el interés general en la libre competencia económica.) La referencia al mercado involucra el interés público en que se mantenga la libertad económica garantizada constitucionalmente, según consta en el artículo 333 de la Carta Política, e implica la obligación del Estado de impedir que se obstruya o se restrinja tal libertad y evitar o controlar cualquier abuso de esa posición dominante en el mercado nacional. En Sentencia T-375 de 1997, la Corte Constitucional precisó el concepto de posición de dominio, así: "[l]a posición dominante se refiere a un poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable. El poder de mercado implica menos participación colectiva en la fijación de precios y cantidades y, correlativamente, mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos de mercado. Las normas sobre competencia se enderezan a evitar concentraciones en los mercados y, desde este punto de vista, pueden proponerse evitar que se den posiciones dominantes. Sin embargo, cuando éstas se presentan o cuando la ley las tolera, lo que puede obedecer a razones de eficiencia, lo que en modo alguno se puede

permitir es que, además de este factor de pérdida de competitividad, las personas o empresas en esa situación hagan un uso abusivo de su posición dominante o restrinjan y debiliten aún más el nivel de competencia existente (C.P. art., 333)”. (Resaltado fuera de texto) En este mismo sentido, en Sentencia C-616 de 2001, el mismo colegiado consideró: “[u]na empresa u organización empresarial tiene una posición dominante cuando dispone de un poder o fuerza económica que le permite individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio. Este poder económico reviste la virtualidad de influenciar notablemente el comportamiento y la decisiones de otras empresas, y eventualmente, de resolver su participación o exclusión en un determinado mercado”. Por su parte el tratadista Felipe Márquez Robledo, en su libro Apuntes sobre Derecho Económico y Derecho de la Competencia, 2005, Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas – JAVEGRAF, página 99, ha manifestado: “La posición dominante, o poder de mercado para los economistas, es una situación fáctica que se da en el mercado cuando un agente por sí mismo, o en asocio con otros para una determinada práctica tiene la capacidad de fijar de manera unilateral las condiciones del mercado, como lo podrían ser el precio o la cantidad de bienes entre otros. Para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la posición de dominio se detenta cuando una empresa tiene tal poder económico que le da “el poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de que se trate, suministrándole la

posibilidad de comportamientos independientes en una medida apreciable con respecto a sus competidores, sus clientes y, finalmente, los consumidores”(109)” ((109) Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. United brands Company vs United Brands Continental Vs. Comisión Comunidad Económica. Febrero 14 de 1978.) Tenemos entonces, que en Colombia, ostentar la posición de dominio en un mercado no constituye por sí sola infracción alguna a las normas de libre competencia. Es el abuso de la misma el que puede constituir una práctica anticompetitiva. No obstante, resulta claro que para que se pueda hablar de abuso de posición dominante, la empresa de la que se predica dicho abuso debe ostentar efectivamente dicha posición dentro del mercado, de tal suerte que para establecer si hay abuso es preciso determinar la existencia efectiva de la posición dominante. Establecida la posición de dominio, se puede continuar con el estudio de los ingredientes normativos de las conductas que según el Artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el Artículo 16 de la Ley 590 de 2000, constituyen abuso de la misma en el mercado, como sigue: “1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos;

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas;

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido

por otras disposiciones;

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrece a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.” Tenga en cuenta que la a decisión de considerar que una empresa ostenta y abusa de una posición de dominio, solamente podrá ser adoptada por esta Superintendencia en el curso de una investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Por tal razón, si lo considera pertinente puede presentar una queja ante esta Entidad, adjuntando las pruebas que pretenda hacer valer.

Finalmente, le informamos que en los artículos 98 y 133 de la Ley 142 de 1994 también se encuentran conductas constitutivas de abuso de posición dominante en el mercado. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos