SIC - Concepto-15180710

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-180710- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

1. OBJETO DE LA CONSULTA En esta oportunidad, se dará respuesta a la siguiente pregunta, en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: "4. ¿La aplicación de las multas contenidas en la Ley 1340 está condicionada a que el infractor de la Resolución 757 ostente posición de dominio en el mercado de transporte?"

2. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Las funciones de esta Entidad se han delimitado claramente en los Decretos 1074 de 2015 y 4886 de 2011. En el primero de estos cuerpos normativos, se establece: "ARTÍCULO 1.2.1.2. DECRETO 1074 DE 2015.- SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO: Salvaguarda los derechos de los consumidores, Protege la libre y sana competencia, actúa como autoridad nacional de la propiedad industrial y defiende los derechos fundamentales relacionados con la correcta administración de datos personales." Ahora bien: en virtud de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad única en materia de competencia. En efecto, el artículo 6° de la mencionada ley explica: “Artículo 6°. Ley 1340 de 2009. Autoridad Nacional de Protección de la

Competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. “Parágrafo. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.” Adicionalmente, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad “velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.

3. LA RESOLUCIÓN NO. 757 DE 2015 3.1 EL ARTÍCULO CUARTO DE LA RESOLUCIÓN NO. 757 DE 2015

Ahora bien: específicamente, se le ha asignado a la SIC, con el artículo 4 de la Resolución No. 757 de 2015, la función de adelantar, dentro del marco de sus competencias, las investigaciones a que haya lugar de conformidad con las normas sobre libre competencia, cuando el valor a pagar o el flete del régimen de costos eficientes de operación en materia de transporte, se encuentren por debajo

de los costos eficientes de operación estimados por el Ministerio de Transporte, a través del sistema SICE-TAC. Es importante resaltar que, según la redacción de la mencionada resolución, se deduce que esta Superintendencia sólo podrá imponer las sanciones previstas en la Ley 1340 de 2009 cuando las infracciones a las disposiciones concernientes a los costos eficientes sean, a la vez, infracciones a las normas sobre libre competencia, en los términos del artículo 2° la mencionada ley, que dispone: “Artículo 2°. Ley 1340 de 2009.- Adiciónase el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 con un segundo inciso del siguiente tenor: “Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico.” Por consiguiente, las actuaciones administrativas sancionatorias de la Superintendencia de Industria y Comercio en este caso, en cabeza del Superintendente, son las mismas que le han sido asignadas de forma general en el marco de las disposiciones sobre protección de la competencia que se mencionaron más arriba. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 4886 de

2011, es función del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia "tramitar, de oficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia (...)". Con lo anterior, se puede decir que esta Entidad podrá dar inicio a la investigación basándose en información suministrada por el Ministerio de Transporte, por terceros interesados o de oficio, para poder determinar si se han infringido las normas sobre libre competencia. Esto se debe analizar en cada caso. A continuación, explicaremos en qué consisten, a grandes rasgos, las conductas violatorias de las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia y sobre competencia desleal, con el fin de aclarar en qué escenarios podría esta Superintendencia sancionar a una empresa, en los términos del artículo 4 de la Resolución 757 de 2015. 3.2. PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA 3.2.1 GENERALIDADES Las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben las conductas que tengan por objeto o por efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, y prevén sanciones para quienes incurran en dichos comportamientos. De conformidad con el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, a la hora de investigar posibles prácticas restrictivas de la competencia, la autoridad encargada -que es la Superintendencia de Industria y Comerciodebe buscar proteger tres (3) fines fundamentales: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

Para evitar quebrantar las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia, las empresas se deben abstener de infringir la prohibición general, contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 estipula: “ARTICULO 1º. Ley 155 de 1959.- Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. “PARÁGRAFO. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general”. Esta entidad ha entendido que la norma citada prohíbe: a) Los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros; b) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y; c) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. En términos específicos, se prohíben actos, acuerdos y abusos de la posición de Dominio que puedan limitar el proceso competitivo en un mercado.

Es claro, desde este punto, que el hecho de que una empresa no goce de posición de dominio, no la exime de su deber de respetar las normas sobre libre competencia, para que no afecte el proceso competitivo en el mercado. Explicaremos, sin embargo, en qué consiste tener posición de dominio. 3.2.2 ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO Para entender qué constituye un abuso de la posición de dominio, se debe entender qué es la posición de dominio. Una empresa tiene posición de dominio en un mercado cuando, de conformidad con el artículo 45 del Decreto 2153, puede influenciar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado, o, en otras palabras, cuando tiene la posibilidad de comportarse de manera relativamente independiente, sin tener en cuenta a los demás competidores, a los clientes o a sus proveedores. Lo anterior, le permite modificar significativa y unilateralmente el precio, las cantidades ofrecidas, o cualquier otra variable competitiva en el mercado en el que participa. Esta situación tiene lugar cuando una empresa o grupo de empresas controlan una parte importante de la oferta en un mercado determinado, siempre que los demás factores analizados en la valoración (capacidad de reacción de los consumidores, barreras a la entrada, etc.) apunten en la misma dirección. Es por lo anterior que, para determinar si una empresa tiene o no posición de dominio, es importante primero analizar el mercado relevante dentro del cual se desenvuelve el agente en cuestión. El Consejo de Estado, en la sentencia del 23 de mayo de 2013 (Rad. 2001-1029) explicó: "La cuestión es, precisamente, saber cuándo se da por su lado, una capacidad para ejercer, por si solas, una influencia notable en el mercado; y,

por otro, su aptitud para determinar su actuación sin necesidad de tener excesivamente en cuenta los comportamientos de sus competidores, consumidores y proveedores (asuntos ‘Continental Can, United Brands’). De manera más analítica, pueden tomarse en consideración una serie de parámetros, que revelan, tanto la estructura de la empresa (nivel de integración vertical; potencial económico; avance tecnológico y la existencia de redes comerciales perfeccionadas), como su posición de mercado y su situación competencial (cuota de mercado, relativa y absoluta, que es el Indicio más importante; posibilidad de competencia potencial o de sustitución; montante, relativo y absoluto, de los beneficios de una empresa; comportamiento de la clientela). "[...] "De acuerdo con M.C. Boutard Labarde, y otros, La posición dominante está constituida por la ausencia de una competencia efectiva sobre el mercado y el poder que, de esa manera, posee una empresa para ejercer una influencia determinante en la política de sus competidores. En este orden de ideas, según el mismo autor, la existencia de una posición dominante no exige la ausencia absoluta de competidores: es suficiente que esos competidores no pongan en entredicho el poder de esa empresa de influenciar notablemente las condiciones dentro de las cuales se ha de desarrollar la competencia y que ello no les permita comportarse sin tenerla en cuenta. Consecuencia de lo anterior es, según Laguna de Paz, que la apreciación de la posición dominante de una empresa o grupo de empresas se hace necesariamente sobre el mercado, de suerte que el análisis económico a partir del cual se caracteriza tal situación parte siempre de la delimitación del mercado pertinente." Tener posición dominante no está prohibido en la legislación colombiana. De

hecho, los monopolios, como tal, no se vedan. Lo que sí se prohíbe, sin embargo, es abusar de esta posición, bien sea para excluir a competidores actuales o potenciales del mercado o para cobrar a los consumidores precios que no podría cobrar en competencia perfecta. No toda actividad de un agente con posición de dominio es abusiva; aún más: debe permitirse que las empresas desarrollen en forma leal y razonable sus actividades económicas en el mercado en que participan, aunque con esto aumenten su fuerza en el mercado. Estas actividades podrían comprender el mejoramiento de la calidad de sus productos y de su organización, la adaptación de sus productos a la demanda con base en su diversidad, calidad y cantidad, la reducción de costos, la fijación de políticas de ventas o compras que estimen correctas, entre otras.

Ahora bien: La noción de posición dominante implica que a los agentes que detenten esta posición se les ha impuesto una serie de restricciones que no comparten las demás empresas. Lo anterior se debe a que las conductas de estos agentes acarrea una importante trascendencia. Por ello, los agentes dominantes deben actuar con un cierto deber de cuidado. Ellos, no pueden perjudicar con su comportamiento una competencia efectiva y no falseada en el mercado común. Al respecto, ha señalado esta Superintendencia: "Aunque la posición de dominio no es una condición en sí sancionable de acuerdo a las normas de libre competencia, sí dota a la empresa que la Ostenta de una responsabilidad especial, en el sentido de no impedir una competencia germina en el mercado en el que concurre, pues ello supondría una afectación del interés general al realizar una asignación ineficiente de

recursos, que es justamente lo que las normas de libre competencia están interesadas en evitar. Bajo esta consideración, resulta claro que quien ostenta posición de dominio en el mercado, está sujeto a unas cargas y limitaciones especiales, en razón a su capacidad de introducir fuertes distorsiones en el mismo.” El artículo 50 del Decreto 2153 señala algunas de las conductas que pueden constituir un abuso de la posición dominante. La finalidad de esta norma no es definir de manera exhaustiva qué debe entenderse por abuso de la posición de dominio, sino que establece un listado no taxativo de conductas que podrían llegar a restringir la competencia como ejercicio indebido de la posición de dominio en el mercado, comoquiera que eventualmente pueden configurarse otras conductas constitutivas de abuso por agentes que ostenten poder de mercado. Es en este escenario que cobra especial importancia el artículo 1 de la Ley 155 de

1959. Lo que se busca con estas normas, es evitar que las actuaciones de las empresas con posición de dominio generen efectos explotativos (abusos de resultados) o exclusorios (abusos de estructura). Mientras que los primeros consisten en perjudicar a los consumidores, extrayendo de éstos rentas que no pagarían en condiciones de competencia o colocándolos en condiciones desventajosas, apropiándose así de parte de la renta de sus clientes, los segundos tipos de efectos consisten en buscar eliminar o restringir la expansión sus competidores actuales o potenciales o a otra empresa del mercado, reduciendo la intensidad de la competencia en un mercado. 3.2 COMPETENCIA DESLEAL A la hora de actuar en el mercado, los participantes del mismo deben respetar en

todas su actuaciones del principio de la buena fe. Dicho principio se refiere a la confianza, seguridad y credibilidad, e implica que tanto particulares como autoridades públicas deben ajustar sus comportamientos “a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una ¨persona correcta (vir bonus)¨.”[Corte Constitucional. Sentencia 1194 de 2008.] Es por esto que se considera desleal “todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas Costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial.” [Ley 256 de 1996, artículo 7.] A la hora de definir qué es un acto de competencia desleal, la Corte Constitucional ha explicado: “Se considera desleal toda actuación que busque incidir en la decisión de la clientela y que sea idónea para direccionar el consumo hacia un determinado producto o servicio, a través de la cual se posicione al comerciante en un mercado, siempre que se haga mediante medios contrarios a la pulcritud y honestidad que rigen las relaciones jurídicas. De ahí que, estas acciones no busquen prevenir o resarcir daño alguno, cuando quiera que la ventaja competitiva sea adquirida de manera legítima, o lo que es lo mismo, como consecuencia de la dinámica del mercado.”[Corte Constitucional. Sentencia T-379 de 2013.] Como se puede ver, la competencia desleal no sanciona el interés por obtener mayores ingresos o por buscar incidir en la decisión de la clientela, por ser éstos fines legítimos en un mercado competitivo. Lo que se sanciona es la utilización de

medios indebidos para competir, que distorsionen la realidad del mercado y generen perjuicios injustificados a quienes los sufren. En relación con la noción de lealtad, esta superintendencia ha explicado: “La noción de lealtad encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir [...] que actuar lealmente es obrar honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles. “Finalmente, al contener el inciso primero del artículo 7° de la Ley 256 de 1996 una prohibición general, ésta irradia y le da sentido a las conductas subsiguientes que la desarrollan, las cuales establecen a título enunciativo, algunos actos que el legislador ha considerado que son desleales, por ser conductas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el

mercado”. [SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil seis (2006), Sentencia No. 003] Para que se aplique la Ley 256 de 1996, de competencia desleal, se debe reunir tres (3) requisitos: a) Las conductas deben realizarse en el mercado, y con fines concurrenciales. A esto se le conoce como el “ámbito objetivo de aplicación”, e implica que la conducta debe tener la finalidad de (o debe ser idónea para) aumentar la cartera de clientes de quien la comete o de un tercero.

b) De conformidad con el artículo 3 de la Ley 256 de 1996, este cuerpo normativo aplica a quienes participen en el mercado. Lo anterior no implica que deba haber una relación de competencia entre los sujetos activos y pasivos del acto de competencia desleal. c) De conformidad con el artículo 4 de la Ley 256 de 1996, que consagra el ámbito territorial de aplicación de la Ley de Competencia Desleal, “los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano”.

4. CONCLUSIONES Esta Superintendencia podrá imponer multas a cualquier agente que pueda influenciar al mercado cuando, con sus conductas, afecte el proceso competitivo, o cuando actúe de manera desleal.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Natalia Fernández

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos