SIC - Concepto-15189703

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-189703- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos: De conformidad con lo anterior, advertimos que esta Oficina profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible resolver a través de estos, situaciones particulares o pronunciarse sobre la legalidad de una conducta, pues estaríamos vulnerando el principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. En su comunicación realiza una serie de preguntas que se transcriben y responden a continuación. “1. Si un productor ha realizado la reparación de un producto como efectividad de la garantía y el consumidor ha sido notificado (sic) que el producto ha sido reparado, cual (sic) es el término que tiene el consumidor para recibir o recoger el producto, según el caso?” El Decreto 1074 del 26 de mayo de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”, que compiló el Decreto 735 de 2013, por ser norma reglamentaria del sector, en el Capítulo 32, regula los plazos en los que se debe realizar la reparación, la reposición y la

devolución del dinero por efectividad de la garantía. En lo concerniente al término de reparación, establece en el artículo. 2.2.2.32.2.7: “Plazo para la reparación del bien. La Superintendencia de Industria y Comercio determinará, de acuerdo con la naturaleza del bien y la falla que esté presente, el plazo máximo dentro del cual se deberá cumplir con la reparación para la efectividad de la garantía legal. En los casos para los cuales la Superintendencia no haya fijado un plazo distinto, la reparación deberá realizarse dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes, contados a partir del día siguiente a la entrega del bien para la reparación. En los casos en los que el productor o proveedor dispongan de un bien en préstamo para el consumidor mientras se efectúa la reparación del mismo, el término para la reparación podrá extenderse hasta por sesenta (60) días hábiles.”. Ahora bien, como la norma transcrita no establece un término en relación con el plazo con que cuenta el consumidor para recibir el producto ya reparado, debe acudirse a lo establecido en el artículo 18 del Estatuto del Consumidor, que regula la prestación de servicios que suponen la entrega de un bien.

1. La prestación de servicios que suponen la entrega de un bien La prestación de servicios que suponen la entrega de un bien se encuentra regulada de la siguiente manera en el artículo 18 de la Ley 1480 de 2011:

“PRESTACIÓN DE SERVICIOS QUE SUPONEN LA ENTREGA DE UN BIEN.

Cuando se exija la entrega de un bien respecto del cual se desarrollará una prestación de servicios, estará sometido a las siguientes reglas:

“1. Quien preste el servicio debe expedir un recibo del bien en el cual se mencione la fecha de la recepción, y el nombre del propietario o de quien hace entrega, su dirección y teléfono, la identificación del bien, la clase de servicio, las sumas que se abonan como parte del precio, el término de la garantía que otorga, y si es posible determinarlos en ese momento, el valor del servicio y la fecha de devolución. “Cuando en el momento de la recepción no sea posible determinar el valor del servicio y el plazo de devolución del bien, el prestador del servicio deberá informarlo al consumidor en el término que acuerden para ello, para que el consumidor acepte o rechace de forma expresa la prestación del servicio. De dicha aceptación o rechazo se dejará constancia, de tal forma que pueda ser Verificada por la autoridad competente; si no se hubiere hecho salvedad alguna al momento de entrega del bien, se entenderá que el consumidor lo entregó en buen estado. “2. Quien preste el servicio asume la custodia y conservación adecuada del bien y, por lo tanto, de la integridad de los elementos que lo componen, así como la de sus equipos anexos o complementarios, si los tuviere. “3. En la prestación del servicio de parqueadero la persona natural o jurídica que preste el servicio deberá expedir un recibo del bien en el cual se mencione la fecha y hora de la recepción, la identificación del bien, el estado en que se encuentra y el valor del servicio en la modalidad en que se preste. Para la identificación y el estado en que se recibe el bien al momento del ingreso, podrá utilizarse medios tecnológicos que garanticen el cumplimiento

de esta obligación. Cuando se trate de zonas de parqueo gratuito, el prestador del servicio responderá por los daños causados cuando medie dolo o culpa grave. “PARÁGRAFO. Pasado un (1) mes a partir de la fecha prevista para la devolución o a la fecha en que el consumidor debía aceptar o rechazar expresamente el servicio, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 anterior sin que el consumidor acuda a retirar el bien, el prestador del servicio lo requerirá para que lo retire dentro de los dos (2) meses siguientes a la remisión de la comunicación. Si el consumidor no lo retira se entenderá por ley que abandona el bien y el prestador del servicio deberá disponer del mismo conforme con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto. Sin perjuicio del derecho de retención, el prestador del servicio no podrá lucrarse económicamente del bien, explotarlo, transferir el dominio o conservarlo para sí mismo. No obstante lo anterior, el consumidor deberá asumir los costos asociados al abandono del bien, tales como costos de almacenamiento bodegaje y mantenimiento.” (3) Este artículo ha sido objeto del siguiente análisis por parte de la doctrina: “En los servicios que suponen la entrega de un bien, como vimos anteriormente, quien presta el servicio deberá expedir un recibo en el que conste la fecha de recepción y el nombre del propietario del bien o de quien hace su entrega, así como su dirección y teléfono; la identificación del bien, la clase de servicio que se prestará, las sumas que se abonan como parte del precio, el término de la garantía que se otorga, el valor total del servicio – en caso de que sea posible determinarlo desde un primer momento – y la fecha

de devolución. En caso de que no sea posible determinar estos dos últimos elementos al momento de su recepción, el prestador del servicio deberá informárselos posteriormente al consumidor y dejar constancia de su aceptación expresa. En los casos de servicio de parqueadero, también se deberá expedir un recibo con fecha y hora de recepción del automotor, su identificación, el estado en que se encuentran y el valor del servicio en la modalidad en que se preste. En todos los casos, de no dejarse anotaciones expresas del estado en que se encuentra el bien, se presume que fue entregado en buen estado y con todos sus elementos que lo componen, a excepción del motivo por el cual fue solicitado el servicio. Por tanto, quien presta el servicio asume la custodia y conservación de éste así como de todos sus equipos anexos y complementarios, si los tuviere. Como se anotó previamente, en caso de pérdida o deterioro en la prestación del servicio, la garantía consistirá en repararlo, sustituirlo por otro de las mismas características o pagar su equivalente en dinero. La ley prevé que, en caso de que quien solicita el servicio deje abandonado el bien, éste podrá perder la propiedad del mismo previo el procedimiento establecido en el artículo, y el prestador del servicio deberá entregarlo a la institución que para el efecto determine el Gobierno Nacional en su reglamentación.” (4) 1.2 Procedimiento en caso de que el propietario del bien no lo retire en la fecha prevista Cuando se recibe un bien para la prestación de un servicio, se debe informar la fecha en que el mismo estará listo para ser retirado por el consumidor, la ley no establece un término, por lo cual será el plazo que requiera el prestador del

servicio para ejecutar adecuadamente la labor contratada. Sin embargo, puede ocurrir que el consumidor no acuda en esa fecha, por lo cual se ha establecido que pasado un mes desde esa fecha, el prestador del servicio le informe al consumidor que debe retirarlo dentro de los dos meses siguientes a dicha comunicación. La ley no determina la manera en que se debe efectuar dicha comunicación, por lo cual se debe entender que la misma se debe hacer a través de cualquier medio que resulte idóneo y que permita evidenciar el envío de la comunicación. Cuando haya trascurrido dos meses desde el envío de la comunicación sin que el consumidor haya retirado el bien, se entenderá que el consumidor lo ha abandonado. 1.3 Qué hacer con los bienes objeto de abandono El abandono del bien en los términos analizados en el numeral inmediatamente anterior no hace propietario del bien al prestador del servicio, por lo cual, no podrá éste disponer del bien objeto de abandono, no obstante, podrá hacer uso del derecho de retención, el cual se analizará con posterioridad. En esta medida, el parágrafo del artículo 18 de la Ley 1480 de 2011 prohíbe expresamente al prestador del servicio desplegar las siguientes conductas: • No puede lucrarse económicamente del bien abandonado. • No puede explotar el bien abandonado. • No puede transferir el dominio del bien abandonado. • No puede conservar para sí el bien abandonado. Por lo cual, el prestador del servicio deberá custodiar el bien, pero podrá cobrar al consumidor los costos en que incurra con ocasión del almacenamiento y mantenimiento que efectúe al bien. En la actualidad, el Gobierno Nacional se encuentra elaborando la reglamentación

de dicho artículo. 1.4 Ejercicio del derecho de retención El parágrafo del artículo 18 de la Ley 1480 de 2011 consagra a favor del prestador del servicio al cual le han abandonado un bien el derecho de retención. Teniendo en cuenta que la Ley 1480 de 2011 no desarrolla el derecho de retención, se debe aplicar la regulación que para dicha efectos del depósito consagran el Código Civil y el Código de Comercio. La figura de la retención en Código Civil colombiano no tiene una regla general, sino que se consagra para determinadas aplicaciones, entre ellas para el caso de la especificación, la accesión de mueble a inmueble, fideicomiso civil, usufructo, acción de petición de herencia, arrendamiento, mandato, depósito, prenda, anticresis, hospedaje y transporte.(5) Por su parte, el Código de Comercio consagra el derecho de retención para los siguientes casos, depósito, los agentes comerciales, los agentes de barcos, en el contrato de hospedaje, en el seguro marítimo y los almacenes generales de depósito. (6) No ha existido unanimidad en la doctrina sobre la naturaleza jurídica del derecho de retención, algunos autores han considerado que se trata de un derecho real, como lo sería una prenda. Sin embargo, no en todos los casos el derecho de retención otorga el derecho de preferencia que es propio de los derechos reales, por lo cual la Corte Suprema de Justicia ha considerado que se trata de un derecho real imperfecto. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia consideró que el derecho de retención da lugar a una doble relación: “La relación personal entre el acreedor (retenedor) y el deudor no es oponible

a terceros de buena fe por no tener publicidad, ni haber sido ellos parte del contrato en virtud del cual nació el derecho. En cambio, en cuanto a la garantía de las cosas retenidas si es oponible a terceros por cuanto se considera que la pérdida de la cosa debe ser de naturaleza real y jurídica; de tal manera que no es necesaria la tenencia material de la cosa, sino la jurídica, como puede ser el caso del tenedor de un título valor representativo de mercancías. Y en consecuencia, las cosas objeto de retención, pueden ser reivindicadas cuando el retenedor es desposeído en forma clandestina, violenta o sin su consentimiento.”(7) Tal y como se indicó con anterioridad, la Ley 1480 de 2011 no regula el derecho de retención que consagra a favor del prestador de un servicio al cual le abandona el consumidor un bien, por lo cual se debe tener en cuenta lo establecido por el artículo 4 de la Ley 1480 de 2011 en relación con las normas aplicables en caso de vacíos: “Las disposiciones contenidas en esta ley son de orden público. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita, salvo en los casos específicos a los que se refiere la presente ley. “Sin embargo, serán válidos los arreglos sobre derechos patrimoniales, obtenidos a través de cualquier método alternativo de solución de conflictos después de surgida una controversia entre el consumidor y el proveedor y/o productor. “Las normas de esta ley deberán interpretarse en la forma más favorable al consumidor. En caso de duda se resolverá en favor del consumidor. “En lo no regulado por esta ley, en tanto no contravengan los principios de la

misma, de ser asuntos de carácter sustancial se le aplicarán las reglas contenidas en el Código de Comercio y en lo no previsto en este, las del Código Civil. En materia procesal, en lo no previsto en esta ley para las actuaciones administrativas se le aplicarán las reglas contenidas en el Código Contencioso Administrativo y para las actuaciones jurisdiccionales se le aplicarán las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en particular las del proceso verbal sumario.”(8) En esta medida, y teniendo en cuenta que el vacío a llenar corresponde a un aspecto sustancial, se debe acudir al Código de Comercio, el cual en su artículo 1177 establece en relación la retención en el contrato de depósito: “El depositario podrá retener la cosa depositada para garantizar el pago de las sumas líquidas que le deba el depositante, relacionadas directamente con el depósito.”(9) De acuerdo con lo anterior, una vez que ha trascurrido el plazo previsto en el parágrafo del artículo 18 de la Ley 1480 de 2011 para retirar un bien que había sido entregado para la prestación de un servicio, el prestador del servicio adquiere el derecho de retención sobre el bien, sin embargo, esta retención solamente opera en relación con los gastos en que incurra con ocasión de la custodia y conservación del bien y el costo del servicio prestado en relación con el bien. Por otra parte, se debe tener en cuenta que una de las características del derecho de retención es que no opera de pleno derecho: “5. Requisitos del derecho de retención: “A) No opera de pleno derecho. El juez debe concederlo y, por lo tanto, no se

puede adquirir por prescripción. El ejercicio del derecho de retención requiere, pues, por regla general, el reconocimiento judicial. Pienso que, excepcionalmente, puede ejercitarse motu proprio por el acreedor en el caso del depositario del hospedaje o del transportador (C.Co., art. 1007). “En general, el derecho legal de retención debe alegarse en la demanda o en la contestación de la demanda para que pueda ser reconocido judicialmente (CPC., arts. 339 y 424, parte 2ª, num. 1º); (…)” (10) En consecuencia, y considerando que el artículo 18 de la Ley 1480 de 2011, al consagrar el derecho de retención, no establece una regla especial para dicha figura, por lo cual, se deberán aplicar los lineamientos básicos que para el derecho de retención se han establecido en el ordenamiento jurídico, lo cual incluye la necesidad de ser declarada judicialmente. “2. Si se otorga la efectividad de la garantía y el consumidor acepta que se realice la reparación del producto, puede posteriormente, negarse el consumidor a recibir el producto reparado?” Las normas del Estatuto del Consumidor permiten al productor y/o al proveedor, en primer lugar, la reparación del bien, de modo que pueda corregir de forma oportuna, y gratuita, las posibles fallas de calidad e idoneidad que se presenten en los bienes que pone en circulación en el mercado. Puede decirse, que este es un derecho que se otorga al productor o proveedor, como garante de la obligación de garantía, de modo que, a menos que los bienes no puedan ser reparados, lo que procederá será, la devolución del dinero, el

cambio del bien o incluso una nueva reparación, a elección del consumidor. También establece el Estatuto, en el numeral 2.2. del artículo 3, que es un deber de los consumidores, “obrar de buena fe frente a los productores y proveedores (…)”. Por lo tanto, en opinión de esta Oficina Jurídica, el consumidor en ejercicio de la autonomía de la voluntad podrá negarse a recibir el producto reparado, pero en caso de controversia, las consecuencias o efectos de su decisión deberán ser evaluados y decididos por la autoridad competente en cada caso. “3. Si el consumidor se niega a recibir de vuelta (sic) producto que ha sido reparado, que (sic) puede hacer el productor con los bienes (sic) no son recibidos o recogidos?” Nos remitimos a la respuesta dada a la pregunta número 1. “4. Puede tratarse de manera análoga, el proceso de reparación de un producto por efectividad de la garantía lo que establece la Ley 1480 de 2011 como la prestación de un servicio que supone la entrega de un bien?” Nos remitimos a la respuesta dada a la pregunta número 1. “5. Donde se encuentra la reglamentación que debió expedir el Gobierno Nacional para efectos del parágrafo del artículo dieciocho (18) de la Ley 1480 de 2011, o en su defecto como (sic) se ha pronunciado la Superintendencia al respecto?” El artículo 18 de la Ley 1480 de 2011 debe ser objeto de reglamentación por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, sin embargo, esta no ha sido expedida aún. En la actualidad, el Gobierno Nacional se encuentra elaborando la reglamentación de dicho artículo.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos