SIC - Concepto-15190601

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-190601- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

1. OBJETO DE LA CONSULTA En esta oportunidad, la peticionaria ha señalado que uno de sus clientes se dedica a la comercialización de una amplia gama de productos, que está considerando la opción de incursionar en el mercado colombiano y que espera ostentar posición de dominio en el mismo si lo hace. Considerando lo anterior, plantea la siguiente pregunta: "Bajo el régimen jurídico vigente en Colombia, ¿podría mi representada condicionar a sus clientes, como requisito obligatorio, al pago de una membresía que les permita ingresar a los puntos de venta de ésta y tener acceso a los beneficios que se ofrezcan a cambio del pago de la membresía?" Para dar una respuesta adecuada a su consulta, nos basaremos en el supuesto de que todos los productos vendidos en el almacén en cuestión se podrían adquirir en otro tipo de almacenes.

2. PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA Las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben las conductas que tengan por objeto o por efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, y prevén sanciones para quienes incurran en dichos comportamientos.

Para evitar infringir las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia, las empresas se deben abstener de infringir la prohibición general, contenida en el

artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 estipula: “ARTICULO 1º. Ley 155 de 1959.- Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. “PARÁGRAFO. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general”. Esta entidad ha entendido que la norma citada prohíbe: a) Los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros; b) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y; c) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. En términos específicos, se prohíben actos, acuerdos y abusos de la posición de dominio que puedan limitar el proceso competitivo en un mercado. 2.1 ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO A continuación, estudiaremos, específicamente, en qué consisten los abusos de la

posición de dominio, ya que en la situación por usted descrita, se podría constituir un abuso de la misma. Para entender qué constituye un abuso de la posición de dominio, se debe entender qué es la posición de dominio. Una empresa tiene posición de dominio, de conformidad con el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, cuando puede influenciar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado, o, en otras palabras, cuando tiene la posibilidad de comportarse de manera relativamente independiente, sin tener en cuenta a los demás competidores, a los clientes o a sus proveedores. Lo anterior, le permite modificar significativa y unilateralmente el precio, las cantidades ofrecidas, o cualquier otra variable competitiva en el mercado en el que participa. Esta situación tiene lugar cuando una empresa o grupo de empresas controlan una parte importante de la oferta en un mercado determinado, siempre que los demás factores analizados en la valoración (capacidad de reacción de los consumidores, barreras a la entrada, etc.) apunten en la misma dirección. Es por lo anterior que, para determinar si una empresa tiene o no posición de dominio, es importante primero analizar el mercado relevante dentro del cual se desenvuelve el agente en cuestión. El Consejo de Estado, en la sentencia del 23 de mayo de 2013 (Rad. 2001-1029) explicó: "La cuestión es, precisamente, saber cuándo se da por su lado, una capacidad para ejercer, por si solas, una influencia notable en el mercado; y, por otro, su aptitud para determinar su actuación sin necesidad de tener excesivamente en cuenta los comportamientos de sus competidores, consumidores y proveedores (asuntos ‘Continental Can, United Brands’). De manera más analítica, pueden tomarse en consideración una serie de

parámetros, que revelan, tanto la estructura de la empresa (nivel de integración vertical; potencial económico; avance tecnológico y la existencia de redes comerciales perfeccionadas), como su posición de mercado y su situación competencial (cuota de mercado, relativa y absoluta, que es el indicio más importante; posibilidad de competencia potencial o de sustitución; montante, relativo y absoluto, de los beneficios de una empresa; comportamiento de la clientela). "[...] "De acuerdo con M.C. Boutard Labarde, y otros, La posición dominante está constituida por la ausencia de una competencia efectiva sobre el mercado y el poder que, de esa manera, posee una empresa para ejercer una influencia determinante en la política de sus competidores. En este orden de ideas, según el mismo autor, la existencia de una posición dominante no exige la ausencia absoluta de competidores: es suficiente que esos competidores no pongan en entredicho el poder de esa empresa de influenciar notablemente Las condiciones dentro de las cuales se ha de desarrollar la competencia y que ello no les permita comportarse sin tenerla en cuenta. Consecuencia de lo anterior es, según Laguna de Paz, que la apreciación de la posición dominante de una empresa o grupo de empresas se hace necesariamente sobre el mercado, de suerte que el análisis económico a partir del cual se caracteriza tal situación parte siempre de la delimitación del mercado pertinente." Tener posición dominante no está prohibido en la legislación colombiana. De hecho, los monopolios, como tal, no se vedan. Lo que sí se prohíbe, sin embargo, es abusar de esta posición, bien sea para excluir a competidores actuales o potenciales del mercado o para cobrar a los consumidores precios que no podría

cobrar en competencia perfecta. No toda actividad de un agente con posición de dominio es abusiva; aún más: debe permitirse que las empresas desarrollen en forma leal y razonable sus actividades económicas en el mercado en que participan, aunque con esto aumenten su fuerza en el mercado. Estas actividades podrían comprender el mejoramiento de la calidad de sus productos y de su organización, la adaptación de sus productos a la demanda con base en su diversidad, calidad y cantidad, la reducción de costos, la fijación de políticas de ventas o compras que estimen correctas, entre otras.

Ahora bien: La noción de posición dominante implica que a los agentes que detenten esta posición se les ha impuesto una serie de restricciones que no comparten las demás empresas. Lo anterior se debe a que las conductas de estos agentes acarrea una importante trascendencia. Por ello, los agentes dominantes deben actuar con un cierto deber de cuidado. Ellos, no pueden perjudicar con su comportamiento una competencia efectiva y no falseada en el mercado común. Al respecto, ha señalado esta Superintendencia: "Aunque la posición de dominio no es una condición en sí sancionable de acuerdo a las normas de libre competencia, sí dota a la empresa que la ostenta de una responsabilidad especial, en el sentido de no impedir una competencia germina en el mercado en el que concurre, pues ello supondría una afectación del interés general al realizar una asignación ineficiente de recursos, que es justamente lo que las normas de libre competencia están interesadas en evitar. Bajo esta consideración, resulta claro que quien ostenta posición de dominio en el mercado, está sujeto a unas cargas y limitaciones

especiales, en razón a su capacidad de introducir fuertes distorsiones en el mismo.” [Resolución número 22624 del 5 de Septiembre de 2005] El artículo 50 del Decreto 2153 señala algunas de las conductas que pueden Constituir un abuso de la posición dominante. La finalidad de esta norma no es definir de manera exhaustiva qué debe entenderse por abuso de la posición de dominio, sino que establece un listado no taxativo de conductas que podrían llegar a restringir la competencia como ejercicio indebido de la posición de dominio en el mercado, comoquiera que eventualmente pueden configurarse otras conductas constitutivas de abuso por agentes que ostenten poder de mercado. Es en este escenario que cobra especial importancia el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Lo que se busca con estas normas, es evitar que las actuaciones de las empresas con posición de dominio generen efectos explotativos (abusos de resultados) o exclusorios (abusos de estructura). Mientras que los primeros consisten en perjudicar a los consumidores, extrayendo de éstos rentas que no pagarían en condiciones de competencia o colocándolos en condiciones desventajosas, apropiándose así de parte de la renta de sus clientes, los segundos tipos de efectos consisten en buscar eliminar o restringir la expansión sus competidores actuales o potenciales o a otra empresa del mercado, reduciendo la intensidad de la competencia en un mercado. ; así lo ha entendido esta Superintendencia: “Por su parte, los abusos de exclusión son aquellos en los que la empresa dominante directamente limita la competencia mediante conductas que obligan a los competidores a abandonar el mercado, a impedir u obstruir su

acceso o los fuerzan a ejercer una competencia débil o a no expandirse.[…] puede resultar difícil distinguir entre los abusos de exclusión y la competencia “feroz”, pues son fenómenos parecidos a corto plazo. Por ejemplo, a corto plazo, la fijación de precios predatorios es beneficiosa para los consumidores y tiene la apariencia de una competencia “feroz” que ofrece más productos a precios más bajos. Sin embargo, a la larga, los competidores quedan excluidos y el depredador puede subir los precios y reducir la calidad.” [Resolución 53403 de 2013. Superintendencia de Industria y Comercio. Hoja No. 69.] 2.2 DISCRIMINACIÓN En el caso por usted descrito, en caso de que se cobrare un valor diferente a las personas que quisieran adquirir la membresía para entrar al almacén en cuestión, podría haber una discriminación por precios. Francisco González de Cossío ha definido a este tipo de discriminación así: "La discriminación de precios sucede cuando una firma hace dos ventas de un producto similar a dos tasas de retorno distintas. Dicho en términos Económicos, dos ventas serán discriminatorias cuando involucren dos radios diferentes de precio a costo marginal" [Francisco González de Cossío. "Discriminación de precios " Debe distinguirse la discriminación de precios de la diferenciación de precios. Un producto puede ser vendido a dos precios distintos (diferenciación de precios) y no ser discriminatorio, en la medida en que el costo marginal de vender a dichos consumidores varíe. En forma similar, dos ventas a un mismo precio pueden ser discriminatorias si la tasa de retorno (costo marginal) es

distinta al venderle a ambos clientes.". Disponible en: https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/discriminacic3b3n.pdf] El numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 señala: "ARTICULO 50. ABUSO DE POSICION DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente Decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: "[...] "2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas." En el numeral 4.3 de la Resolución No. 42828 de 2010, se señaló: "[...] para que se configure esta conducta en la práctica se requiere que confluyan los siguientes elementos: "i) Que se trate de operaciones equivalentes "ii) Que el operador dominante aplique condiciones discriminatorias a dichas operaciones equivalentes "iii) Que la aplicación de las condiciones discriminatorias coloquen en situación desventajosa a consumidores o proveedores en condiciones análogas" Es posible cobrar a dos clientes precios diferentes, siempre y cuando esta diferenciación se base en criterios objetivos. Así, por ejemplo, es posible cobrar precios diferentes basándose en la frecuencia en la compra del producto en cuestión: a mayor cantidad de compras en un periodo de tiempo específico, menor será el precio a pagar. Nótese que este tipo de criterios hace claro que las operaciones en cuestión no son equivalentes, por lo que no se configuraría el primero de los elementos señalados en la cita anterior. En el ejemplo explicado,

Se podrían producir economías de escala que permitirían reducir los precios de compra. Las condiciones económicas y competitivas pueden cambiar de un mercado a otro, haciendo que el hecho de que se cobrar precios diferentes a compradores que estén en mercados geográficos diferentes no sea discriminatorio [United Brands v. Commission. Caso 27/76 (1978). Unión Europea].

3. LIBERTAD DE INICIATIVA PRIVADA El artículo 333 de la Constitución Política consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. En desarrollo de dicho precepto, la Corte Constitucional

(sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero) ha definido esta libertad como “la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio.” De este modo, la jurisprudencia ha señalado que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia y ha explicado que la libertad de empresa se manifiesta en la “capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija” (Corte Constitucional, sentencia C-524 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.), mientras que la libre competencia se traduce en “la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela” (Gaceta del Congreso, 9 de septiembre de 1994, exposición de motivos “Proyecto de ley por el cual se dictan

normas sobre competencia desleal.”). Adicionalmente, ha precisado que “en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente.” (Corte Constitucional, sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.) Sin perjuicio de lo anterior es preciso señalar que la libertad de contratación, al igual que todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los Demás y por la prevalencia del interés general; de este modo, el derecho a la competencia y las normas sobre protección de los consumidores constituyen un límite para el ejercicio de estas libertades de índole económico. Por lo tanto, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya señalado en aras de proteger tanto a la libre y leal competencia como a los consumidores. En relación con su consulta, tenga en cuenta que, por regla general, todos los actores del mercado son libres para determinar el contenido, alcance, condiciones y modalidades de sus actos jurídicos, de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad privada al cual se refiere el artículo 1602 del Código Civil, siempre y cuando no contravengan normas de orden público. Exigir el pago de una membresía para poder ingresar en un determinado establecimiento, hace parte de la iniciativa privada, y, como tal, se podrá fijar de manera libre por las partes.

Para obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Adicionalmente, en la pestaña de normatividad encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia y podrá servirse del índice temático de normas y conceptos. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Natalia Fernández

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos