SIC - Concepto-15191205

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-191205- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto. De conformidad con lo anterior, advertimos que la Oficina Jurídica profiere conceptos de carácter general y abstracto, sin que le sea posible resolver a través de estos, situaciones particulares o pronunciarse sobre la legalidad de una conducta, pues estaríamos vulnerando el principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

En su comunicación consulta: “1. Compré (…) el medicamento para los ojos (…) el 7 de agosto de 2015 (…) por la sma de (…).

2. El medicamento me produjo enrojecimiento de los ojos, razón por la cual procedí a cambiarlo el 11 de agosto por otras gotas.

3. La empleada de (…), de inmediato me indicó que no se podía, (…).

4. Efectuada la consulta con su superior/a la negativa fue total aduciendo que los medicamentos no tienen cambios una vez se produce la venta. (…) las normas me protegen como consumidora o (…) tiene la razón.”.

Dentro del ámbito de las competencias otorgadas a esta Superintendencia por el Decreto 4886 de 2011, le informamos:

1. Naturaleza residual de nuestras competencias en materia de protección al consumidor.

De acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor cuenta, entre otras, con la función de velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en la Ley 1480 de 2011 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, entre otras. Al respecto es necesario tener en cuenta que la Superintendencia de Industria y Comercio sólo puede pronunciarse respecto de las funciones que le han sido asignadas. En efecto, al tenor del numeral 22 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, por regla general, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor, dando trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, teniendo en cuenta que la competencia del asunto no haya sido asignada a otra autoridad. “ARTICULO 1o. “(…) La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:(…) 22. Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso y ordenar las medidas que resulten pertinentes...” De acuerdo con lo anterior, la competencia atribuida a esta Superintendencia en

materia del régimen de protección al consumidor es de naturaleza residual, es decir, que se radica en cabeza de la Entidad siempre y cuando no le haya sido atribuida a otra autoridad.

2. Competencias del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA El Decreto 2078 del 8 de octubre de 2012, “Por el cual se establece la estructura del lnstituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA y se determinan las funciones de sus dependencias ”, establece en su artículo 2 que el objetivo de este es “actuar como institución de referencia nacional en materia sanitaria y ejecutar las políticas formuladas por el Ministerio de Salud y Protección Social en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de los medicamentos los medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva de conformidad con lo señalado en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.”.

Así mismo, el numeral 1 de su artículo 4 establece que este instituto tiene como función “[e]jercer las funciones de inspección, vigilancia y control a los establecimientos productores y comercializadores de los productos a que hace referencia el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen o adicionen, sin perjuicio de las que en estas materias deban adelantar las entidades territoriales, durante las actividades asociadas con su

producción, importación, exportación y disposición para consumo.”. Tenemos entonces, que las competencias del INVIMA, son de carácter limitado, y se circunscriben a lo señalado en las normas que regulan dichos asuntos. Así, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA, ejerce funciones de inspección, vigilancia y control en materia de protección al consumidor en lo relacionado con el régimen de calidad, idoneidad y seguridad, incluido el régimen de publicidad e información cuando involucre la afectación o riesgo sobre la salubridad pública, de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico. En tanto que la Superintendencia de Comercio, ejerce funciones de inspección, vigilancia y control en materia de protección al consumidor, incluido el régimen de publicidad e información, respecto de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, salvo el régimen de calidad, idoneidad y seguridad. Por lo tanto, debe tenerse en cuenta, que solo en la medida en que no exista otra autoridad encargada de la protección al consumidor, esta Superintendencia entrará a ejercer la función, atendiendo el Estatuto de Protección al Consumidor contenido en la Ley 1480 de 2011.

3. Devoluciones no relacionadas con la garantía El artículo 333 de la Constitución Política consagra la libertad económica como un

derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. En desarrollo de dicho precepto, la Corte Constitucional (sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero) ha definido esta libertad como “la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio.” De este modo, la jurisprudencia ha señalado que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia y ha explicado que la libertad de empresa se manifiesta en la “capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija” (Corte Constitucional, sentencia C-524 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.), mientras que la libre competencia se traduce en “la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela” (Gaceta del Congreso, 9 de septiembre de 1994, exposición de motivos “Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal.”). Adicionalmente, ha precisado que “en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente.” (Corte Constitucional, sentencia C-535 de 1997.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.) Sin perjuicio de lo anterior es preciso señalar que la libertad de contratación, al igual que todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general; de este modo, el derecho a la competencia y las normas sobre protección de los consumidores constituyen un Límite para el ejercicio de estas libertades de índole económico. Por lo tanto, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya señalado en aras de proteger tanto a la libre y leal competencia como a los consumidores, las cuales están contenidas en las normas sobre protección de los consumidores y de la competencia. En relación con su consulta, tenga en cuenta que, por regla general, todos los actores del mercado son libres para determinar el contenido, alcance, condiciones y modalidades de sus actos jurídicos, de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad privada al cual se refiere el artículo 1602 del Código Civil, siempre y cuando no contravengan normas de orden público, entre otras, las relacionadas con la libre y leal competencia y con la protección de los consumidores. En consecuencia, las políticas de devoluciones cuando no estén relacionadas con temas de garantías (falta de calidad o idoneidad del bien o servicio), serán de resorte exclusivo de los proveedores de bienes y servicios en el mercado. Dichos cambios de mercancía no relacionados con la garantía estarán condicionados a la voluntad de quien provee el bien o servicio o al acuerdo previo entre las partes integrantes de la relación de consumo al respecto, siempre y

cuando no sea contrario a la ley, y su desarrollo no es competencia de esta Superintendencia.

4. Cambios por garantía y política de devolución del productor y/o proveedor La Ley 1480 de 2011, llamado Estatuto de Protección del Consumidor, regula, entre otros aspectos, las materias relacionadas con la idoneidad, la calidad y las garantías de los productos y servicios, en general, y la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores frente a las mismas.

La garantía se define en el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 de la siguiente manera: “Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas (…).” Según lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 en sus numerales 1°, 6° y 14, debe entenderse por: "1. Calidad: Condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él. (...)

6. Idoneidad o eficiencia: Aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado.

(...)

14. Seguridad: Condición del producto conforme con la cual en situaciones normales de utilización, teniendo en cuenta la duración, la información suministrada en los términos de la presente ley y si procede, la puesta en servicio, instalación y mantenimiento, no presenta riesgos irrazonables para la salud o integridad de los consumidores. En caso de que el producto no cumpla con requisitos de seguridad establecidos en reglamentos técnicos o

medidas sanitarias, se presumirá inseguro. (...)" La garantía legal es definida de la siguiente manera por el artículo 7 de la Ley 1480 de 2011: “Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos. (…) El artículo 11 de la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor, establece los aspectos que incluye la garantía legal: "Corresponden a la garantía legal las siguientes obligaciones:

1. Como regla general, reparación totalmente gratuita de los defectos del bien, así como su transporte, de ser necesario, y el suministro oportuno de los repuestos. Si el bien no admite reparación, se procederá a su reposición o a la devolución del dinero.

2. En caso de repetirse la falla y atendiendo a la naturaleza del bien y a las características del defecto, a elección del consumidor, se procederá a una nueva reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o al cambio parcial o total del bien por otro de la misma especie, similares características o especificaciones técnicas, las cuales en ningún caso podrán ser inferiores a las del producto que dio lugar a la garantía. (...)" En relación con estas disposiciones, ha manifestado la doctrina: “En cuanto a la forma en que se debe hacer efectiva la garantía de bienes, la ley plantea como primera medida, la obligación de repararlo y dejarlo en perfectas condiciones de uso. Este es un derecho del consumidor, pero también es un derecho del productor o expendedor; en muchas situaciones los consumidores exigen la devolución del dinero o el cambio del producto al

primer defecto que se presente, sin permitirle al garante la reparación del mismo. La ley previó la posibilidad de que sea reparado, a no ser que no sea posible su arreglo. La reparación deberá ser totalmente gratuita, por tanto no podrá cobrarse ni por repuestos, ni por mano de obra, ni por transporte, en caso de que el bien tenga que ser llevado a algún sitio especial para su reparación. (…) En caso de repetirse la falla, establece el numeral 2, será el consumidor el que decida la forma en que le harán efectiva la garantía dependiendo del tipo de defecto; podrá ser: reparándolo nuevamente, devolviendo el dinero de forma total o parcial o cambiándolo total o parcialmente. Si hay un cambio total o parcial, en ningún caso el o la parte dada en reemplazo puede ser de inferior calidad al adquirido inicialmente. (…)” (Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón. Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Primera Edición, 2012, páginas 52 y 53.) Queda claro que, en principio, la norma permite al productor y/o al proveedor corregir de forma oportuna, y gratuita, las posibles fallas de calidad e idoneidad que se presenten en los bienes, a menos que estos no puedan ser reparados y, por lo tanto, lo que procederá será la devolución del dinero o el cambio del bien, a elección del consumidor. La reparación, la devolución del dinero o el cambio del bien por otro de igual o mejor calidad, en los casos en que la reparación no es posible o se repite la falla, deben realizarse de forma gratuita de conformidad, y en consecuencia, el

proveedor o productor no podrá cobrar por ningún rubro (repuestos, mano de obra, transporte) para hacer efectiva la garantía. Si se repite la falla, la norma autoriza al consumidor para solicitar que el bien sea reparado nuevamente, que se le devuelva el dinero o que se le cambie el bien, en ambos casos de forma parcial o total. Esta atribución, es conferida al consumidor, por el solo hecho de que la falla se repita. En cuanto a la repetición de la falla, debe tenerse en cuenta los conceptos de calidad e idoneidad, pues puede suceder, que la repetición se dé tanto respecto a la una o a la otra, o ambas, y, en todo caso, se estará frente a los supuestos de la norma. Es decir, que si un bien falla por cuestiones atribuibles a defectos de calidad o idoneidad, la garantía se efectivizará reparándolo, pero si la falla se repite durante la vigencia de aquella, el consumidor, a su elección, podrá decidir si desea el cambio, la devolución del dinero o que se lo reparen nuevamente, pues no tiene que tolerar que el bien sea sometido a múltiples reparaciones que vulnerarían sus intereses, lo cual ocurre, sí el consumidor se ve en la necesidad de someter el producto a un sin número de reparaciones. En tal caso, tendrá que entenderse que este no sólo no cumple con las condiciones de calidad que de él se predican y le son inherentes, sino que además el producto o bien no estará satisfaciendo las expectativas con las que el consumidor lo adquirió, y por lo tanto, tampoco estará cumpliendo con la idoneidad. Ahora bien, las funciones que cumple esta Superintendencia se relacionan con

temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, tal como fue explicado, así mismo, la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, y la responsabilidad del productor o del proveedor, por el incumplimiento de las normas de protección al consumidor. Por regla general, todos los actores del mercado son libres para determinar el contenido, alcance, condiciones y modalidades de sus actos jurídicos, de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad privada al cual se refiere el artículo 1602 del Código Civil, siempre y cuando no contravengan normas de orden público, entre otras, las relacionadas con la libre y leal competencia y con la protección de los consumidores. Teniendo en cuenta lo anterior, necesario es concluir, que las políticas de devoluciones (cambios) cuando no estén relacionadas con temas de garantías (falta de calidad o idoneidad del bien o servicio), serán de resorte exclusivo de los proveedores de bienes y servicios en el mercado. Dichos cambios de mercancía no relacionados con la garantía estarán condicionados a la voluntad de quien provee el bien o servicio o al acuerdo previo entre las partes al respecto, y su desarrollo no es competencia de esta Superintendencia. De cualquier manera, cada caso debe ser considerado de manera particular, a efectos de determinar el alcance de la garantía y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que hacen parte del mismo, lo cual será de examen de la autoridad que conozca del asunto. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos