SIC - Concepto-15191960

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-191960- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

1. OBJETO DE LA CONSULTA En esta oportunidad, daremos respuesta a la pregunta que sigue, en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: "En un contrato de franquicia, existe una cláusula que prohibe al franquiciado desarrollar, al término del contrato de franquicia, cualquier negocio que sea directamente competitivo o similar con la franquicia [...] por el término del contrato (5 años) más tres años más. Quisiera por favor, me indicaran si esta cláusula es legal, o por el contrario, constituye un abuso." Antes de estudiar las cuestiones planteadas en este caso, es importante aclarar que, por medio de un concepto, no es posible que esta entidad se pronuncie sobre situaciones particulares, ya que esto iría en contra de la garantía constitucional del debido proceso. En efecto, la Corte Constitucional explicó, en su Sentencia C-542 de 2005: "Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la Naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para

seguirlos o no". Es por lo anterior que lo que haremos será darle elementos conceptuales, considerando las normas sobre protección de la competencia, para brindarle mayores elementos de juicio sobre el objeto de su consulta.

2. LAS CLÁUSULAS DE NO COMPETENCIA Cuando dos o más agentes buscan evitar que una o más de ellas desarrollen una determinada actividad económica para no disputar clientela en el mercado, éstos podrán acordar un pacto de no competencia. En el Laudo de Arbitramento de Andrés Pardo Vargas contra World Management Advisors Ltda [Cámara de Comercio de Bogotá, 26 de julio de 2013; disponible en:

https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/laudo-arbitral-andrc3a9s-pardov-worldmanagement-advisors.pdf] se explicó cómo y por qué se presentan estas cláusulas: "Generalmente, este tipo de cláusulas se presentan en la forma de pactos accesorios en las operaciones [...] en las cuales se paga una prima por el know how, y/o por el aviamiento o good will. Quien compra está dispuesto a pagar esas sumas y, por lo mismo, quiere tener una garantía de que, por lo menos en el inmediato futuro, el vendedor no va a establecer un nuevo negocio igual o similar al enajenado, que genere desviación de la clientela, confusión y violación de secretos respecto del negocio objeto de la transacción." La franquicia es un contrato atípico, en el que una parte, denominada franquiciante, le otorga licencia a un comerciante independiente, llamado franquiciado, para que venda productos o servicios de su titularidad, a cambio de

una contraprestación de carácter económico. El franquiciante, en estos casos, otorga al franquiciado las licencias de propiedad industrial pertinentes para que éste explote el negocio que fue ingeniado por el primero y le da el uso de sus marcas y signos distintivos; lo anterior incluye uniformidad en el aspecto de los establecimientos de comercio. Además, le comunica conocimientos secretos para realizar el negocio, constitutivos del know how, y le presta servicios tendientes a una buena explotación del negocio, como, por ejemplo, estudios del mercado [Saldarriaga Escobar, Ricardo Andrés. "El problema de confusión con el contrato de franquicia". Cavelier Abogados (2010).] En este sentido, es razonable que se firmen cláusulas de no competencia en contratos de franquicia, ya que el franquiciante querrá proteger su know how. Es posible pensar que las cláusulas de no competencia podrían constituir una infracción del numeral 8 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que señala que se considerarán como contrarios a la libre competencia aquellos acuerdos que tengan por objeto o como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción. Cuando se esté ante una cláusula de no competencia, es indispensable analizar el contrato en el que se enmarca, para determinar si se podría infringir el mencionado numeral. En la Resolución No. 46325 de 2010 (Caso Agrogen Nufarm de Colombia S.A.) se explicó: "En la medida en que pretende asegurar el cumplimiento de la obligación principal, este tipo de cláusulas resultan restricciones accesorias, entendidas como aquellas limitaciones que están directamente relacionadas con el

desarrollo de una operación comercial, por tanto, su validez -en el derecho europeo como en el norteamericano-, se analiza a partir del contexto del contrato o la operación donde las partes pactaron este tipo disposiciones” “[…] “En efecto, en el derecho de la competencia comunitario el concepto de restricciones accesorias involucra cualquier supuesta restricción de la competencia que esté directamente relacionada con la realización de una operación principal no restrictiva y sea necesaria y proporcionada a la misma. “[…] "[D]ebe tenerse en cuenta que las cláusulas inhibitorias de la competencia están justificadas sólo con el objeto de hacer posible la operación, cuando su duración su ámbito geográfico, su contenido y las personas sujetas a ella no van más allá de lo razonablemente necesario para lograr dicho objetivo". Se señaló en el ya mencionado Laudo de Arbitramento de Andrés Pardo Vargas contra World Management Advisors Ltda: "[U]n análisis sobre la validez o nulidad de una cláusula de no competencia, deberá incluir un examen sobre el mercado relevante, la naturaleza, el propósito y el efecto que la misma tendrá en el mercado [...] para ser aceptadas como legales, las cláusulas de no competencia deben cumplir con los siguientes parámetros: a. Ser accesorias. b. Buscar la realización y Efectiva ejecución de otra obligación. c. No impedir el acceso de terceros al mercado. "La Cláusula de No Competencia debe ser Accesoria. Este requisito hace referencia a que la obligación de no competencia debe ser un objetivo secundario y en ningún caso debe ser la finalidad principal del acuerdo entre las partes. “[…] "La Cláusula de No Competencia debe buscar la realización y efectiva

ejecución de otra obligación. El segundo requisito para la validez de la obligación de no competencia, de conformidad con el test desarrollado por la SIC para el efecto, y que el Tribunal ha adoptado para realizar el presente análisis, está íntimamente ligado con el primero y consiste en que ella debe buscar la realización y efectiva ejecución de otra obligación, lo cual indica que el objetivo de la cláusula no es la restricción de la competencia en sí misma, sino que busca unos propósitos distintos y en línea con los objetivos de las normas de competencia, que la hacen meritoria. “[...] "La Cláusula de No Competencia no Debe Impedir el Acceso de Terceros al Mercado. El último elemento para el análisis de la licitud de la cláusula de no competencia, hace referencia a que la misma no debe impedir el acceso de terceros al mercado. Para ello se impone contar con los elementos de prueba que permitan analizar el tamaño del mercado relevante, el número de oferentes y la participación en aquel de las empresas que celebraron el Acuerdo de Socios, con el fin de establecer si, la cláusula de no competencia pactada [...] tenía la capacidad y podía producir el efecto de restringir de manera significativa la libre competencia en el mercado de los servicios [...] y si dichos efectos restrictivos anulaban las ventajas pro competitivas y las características meritorias de la obligación de no competencia a las que ya se ha hecho referencia." Considerando lo anterior, habrá que analizar, en cada caso, si la cláusula de no competencia es necesaria y razonable para alcanzar el objetivo principal del contrato, si es accesoria y si no impide el acceso de terceros al mercado, a fin de

determinar si la misma restringe indebidamente la competencia. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Natalia Fernandez

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos