SIC - Concepto-15210247

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-210247- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

1. OBJETO DE LA CONSULTA La compañía (…), cuyo objeto social consiste en prestar los servicios de planeación y coordinación de la operación de los recursos del sistema interconectado nacional, en la administración del sistema de intercambios y comercialización de energía eléctrica en el mercado mayorista, y en la liquidación y administración de los cargos por uso de las redes del sistema interconectado nacional, envió una comunicación a los agentes del mercado de energía mayorista, señalando que cada empresa debía declarar expresamente si aceptaba que a partir de la liquidación del 1 de agosto de 2015, se publicara la información correspondiente a los contratos en los que actuara, so pena de entenderse que no autorizaba la publicación de la información de despacho de los contratos de los que fuera compradora o vendedora.

Para la peticionaria, esto va en contravía de lo dispuesto en los considerandos del Proyecto de Resolución "Por el cual se modifica el artículo 3 de la Resolución CREG 135 de 1997", que señala: "La disponibilidad pública de información exacta, veraz y oportuna, sobre las transacciones que efectúan los agentes del mercado mayorista, promueve la competencia y previene restricciones a la misma." De esta manera, se solicita que esta Superintendencia asigne el procedimiento aplicable para asignar a XM de forma explícita la función de publicar la

información de contratos de la totalidad de los agentes que participen en el mercado. En esta oportunidad, le informamos que, a pesar de que esta Entidad sí es la autoridad única en materia de competencia, la misma no tiene funciones regulatorias. Esto implica que no puede imponer a las empresas obligaciones que no estén previamente contenidas en las normas. A continuación, explicaremos en qué consisten los controles adelantados por esta Superintendencia para garantizar el cumplimiento de las normas sobre libre y leal competencia.

2. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA Las funciones de esta Entidad se han delimitado en los Decretos 1074 de 2015 y 4886 de 2011. En el primero de estos cuerpos normativos, se establece: "Artículo 1.2.1.2. DECRETO 1074 DE 2015.- SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO: Salvaguarda los derechos de los consumidores, protege la libre y sana competencia, actúa como autoridad nacional de la propiedad industrial y defiende los derechos fundamentales relacionados con la correcta administración de datos personales." Ahora bien: en virtud de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad única en materia de competencia. En efecto, el artículo 6° de la mencionada ley explica: “Artículo 6°. Ley 1340 de 2009. Autoridad Nacional de Protección de la Competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las

disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. “Parágrafo. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.” Adicionalmente, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad “velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”. Según el artículo 2° de esta ley: “Artículo 2°. Ley 1340 de 2009.- Adiciónase el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 con un segundo inciso del siguiente tenor: “Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos

total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico.” 2.1 CONTROL POSTERIOR Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, esta Superintendencia podrá sancionar en los términos de los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009: “ARTÍCULO 25. LEY 1340 DE 2009.- MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS JURÍDICAS. El numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así: “Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 Salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. “Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. “El impacto que la conducta tenga sobre el mercado. 2. “La dimensión del mercado afectado. 3. “El beneficio obtenido por el infractor con la conducta. 4. “El grado de participación del implicado. 5. “La conducta procesal de los investigados. 6. “La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus

activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción. 7. “El Patrimonio del infractor. “PARÁGRAFO. Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción. La persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta. La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción.” “ARTÍCULO 26. LEY 1340 DE 2009.- MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS NATURALES. El numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así: "Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio. “Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios: 1. “La persistencia en la conducta infractora. 2. “El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

3. “La reiteración de la conducta prohibida. 4. “La conducta procesal del investigado, y 5. “El grado de participación de la persona implicada. “PARÁGRAFO. Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de esta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella.” Las multas señaladas en los artículos citados se impondrán después de una investigación administrativa, que se adelantará según las normas procesales pertinentes.

2.2 CONTROL PREVIO Las empresas que: a) Se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor; b) En conjunto, o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada: a. Ingresos operacionales superiores a cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV) o; b. Activos totales superiores a cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV) y que; c) Vayan a realizar operaciones para efectos de alcanzar la posibilidad de influenciar, directa o indirectamente, la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa, Deberán someter la operación al estudio de la Superintendencia de Industria y

Comercio con anterioridad a su ejecución, para que dicha entidad establezca si se produciría una restricción indebida a la libre competencia en caso de que se consumara la transacción; o notificar a esta Entidad de su decisión de integrarse en caso de que las empresas involucradas tengan, en conjunto, menos del veinte por ciento (20%) del mercado relevante. Si, después de estudiar la solicitud realizada por las partes, la Superintendencia de Industria y Comercio determinara que la operación proyectada pudiera tener efectos anticompetitivos, esta Entidad informará a las empresas intervinientes sobre tal situación, de manera que éstas pudieran proponer acciones o comportamientos con los que se podrían neutralizar las posibles restricciones de la competencia derivadas de la operación. De esta manera, mediante acto administrativo, esta Corporación se pronunciará en relación con la operación de concentración proyectada, en cualquiera de los siguientes sentidos: a) Autorizar la concentración; b) Autorizar la concentración con condicionamientos; c) Objetar la concentración. Al respecto, señala el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009: “Artículo 11. Aprobación Condicionada y Objeción de Integraciones. El Superintendente de Industria y Comercio deberá objetar la operación cuando encuentre que esta tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. Sin embargo, podrá autorizarla sujetándola al cumplimiento de condiciones u obligaciones cuando, a su juicio, existan elementos suficientes para considerar que tales condiciones son idóneas para asegurar la preservación efectiva de la competencia. En el evento en que una operación de integración sea aprobada bajo condiciones la autoridad única de

competencia deberá supervisar periódicamente el cumplimiento de las mismas. El incumplimiento de las condiciones a que se somete la operación dará lugar a las sanciones previstas en la presente ley, previa solicitud de los descargos correspondientes. La reincidencia en dicho comportamiento será causal para que el Superintendente ordene la reversión de la operación.” Así las cosas, las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica o que presten bienes o servicios conexos que busquen realizar una operación que les dé el control sobre otra empresa, deberán informar a esta Superintendencia sobre dicha operación, cuando cumplan con los requisitos previstos en la Ley 1340 de 2009. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Natalia Fernández

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos