SIC - Concepto-15256331

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-256331- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta En su escrito expone que no le han cumplido con la entrega de un producto que compró. Solicita orientación y si puede solicitar indemnización.

Tenga en cuenta que por medio de un concepto no le es posible a esta Oficina pronunciarse sobre situaciones de carácter particular, como lo es la planteada. De cualquier forma, a continuación encontrará concepto donde se expondrán las facultades de la Entidad respecto del tema de garantías y de publicidad, esperando le sean de ayuda en la toma de una decisión.

2. Garantía La Ley 1480 de 2011, llamado Estatuto de Protección del Consumidor, regula, entre otros aspectos, las materias relacionadas con la idoneidad, la calidad y las garantías de los productos y servicios, en general, y la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores frente a las mismas.

El artículo 5 de la citada Ley 1480 define garantía como la “[o]bligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad

legalmente exigibles o las ofrecidas. La garantía legal no tendrá contraprestación adicional al precio del producto”. De acuerdo con el artículo 7, la garantía legal es: “Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos. “En la prestación de servicios en el que el prestador tiene una obligación de medio, la garantía está dada, no por el resultado, sino por las condiciones de calidad en la prestación del servicio, según las condiciones establecidas en normas de carácter obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del mercado.” Consagra igualmente que “[l]a entrega o distribución de productos con descuento, rebaja o con carácter promocional está sujeta a las reglas contenidas en la presente ley”. Siempre que se presenten fallas o daños relacionados con las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad, las cuales deben estar garantizadas, en relación con los productos (bienes o servicios) adquiridos, el consumidor afectado podrá solicitar directamente ante el proveedor o distribuidor o ante el productor del bien o servicio respectivo la efectividad de la garantía correspondiente, esto es, que se cumplan las condiciones de calidad e idoneidad ofrecidas por el productor, distribuidor o expendedor, al proponer la prestación del servicio o la adquisición del bien. En virtud del artículo 11, ejúsdem, se establece que las garantías otorgadas por el productor, proveedor o expendedor, se extienden al suministro de los repuestos necesarios para la reparación y la asistencia técnica indispensable para su utilización, sin costo alguno para el consumidor durante el término de vigencia de la

garantía, y a costa suya una vez vencido aquél. De la misma forma, en el evento de existir repetición de la falla, el consumidor podrá optar ante el proveedor o productor, por una nueva reparación, cambio del bien parcial o total o la devolución del dinero pagado por el producto.

“ARTÍCULO 11. ASPECTOS INCLUIDOS EN LA GARANTÍA LEGAL.

Corresponden a la garantía legal las siguientes obligaciones: “1. Como regla general, reparación totalmente gratuita de los defectos del bien, así como su transporte, de ser necesario, y el suministro oportuno de los repuestos. Si el bien no admite reparación, se procederá a su reposición o a la devolución del dinero. “2. En caso de repetirse la falla y atendiendo a la naturaleza del bien y a las características del defecto, a elección del consumidor, se procederá a una nueva reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o al cambio parcial o total del bien por otro de la misma especie, similares características o especificaciones técnicas, las cuales en ningún caso podrán ser inferiores a las del producto que dio lugar a la garantía. “3. En los casos de prestación de servicios, cuando haya incumplimiento se procederá, a elección del consumidor, a la prestación del servicio en las condiciones en que fue contratado o a la devolución del precio pagado. “4. Suministrar las instrucciones para la instalación, mantenimiento y utilización de los productos de acuerdo con la naturaleza de estos. “5. Disponer de asistencia técnica para la instalación, mantenimiento de los productos y su utilización, de acuerdo con la naturaleza de estos. La

asistencia técnica podrá tener un costo adicional al precio. “6. La entrega material del producto y, de ser el caso, el registro correspondiente en forma oportuna. “7. Contar con la disponibilidad de repuestos, partes, insumos, y mano de obra capacitada, aun después de vencida la garantía, por el término establecido por la autoridad competente, y a falta de este, el anunciado por el productor. En caso de que no se haya anunciado el término de disponibilidad de repuestos, partes, insumos y mano de obra capacitada, sin perjuicio de las sanciones correspondientes por información insuficiente, será el de las condiciones ordinarias y habituales del mercado para productos similares. Los costos a los que se refiere este numeral serán asumidos por el consumidor, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 1 del presente artículo. “8. Las partes, insumos, accesorios o componentes adheridos a los bienes inmuebles que deban ser cambiados por efectividad de garantía, podrán ser de igual o mejor calidad, sin embargo, no necesariamente idénticos a los originalmente instalados. “9. En los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, repararlo, sustituirlo por otro de las mismas características, o pagar su equivalente en dinero en caso de destrucción parcial o total causada con Ocasión del servicio defectuoso. Para los efectos de este numeral, el valor del bien se determinará según sus características, estado y uso.” Uno de los aspectos que va ínsito dentro de la garantía es la entrega del producto, y, en los casos en que es necesario, el registro correspondiente. Mientras las garantías referidas a las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad de un producto se encuentren vigentes, no le es permitido al productor, proveedor

o expendedor cobrar suma alguna al consumidor por los siguientes conceptos: a) La asistencia técnica que sea indispensable prestar para hacer posible la utilización del producto; y b) Por los gastos y costos que implique la reparación del bien por fallas de calidad e idoneidad, incluidos los repuestos y el transporte del bien para su reparación y posterior devolución al consumidor, en los casos en que la naturaleza del bien permita su reparación sin alterar su esencia (calidad e idoneidad). De cualquier manera, cada caso debe ser considerado de manera particular, a efectos de determinar el alcance de la garantía y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que hacen parte del mismo, lo cual será de examen de la autoridad que conozca del asunto.

3. Requisito de procedibilidad La reclamación ante el proveedor del bien o servicio, requisito de procedibilidad acorde con el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, deberá tramitarse en la forma que se describe a continuación: - La reclamación puede hacerse en forma escrita, de manera verbal o incluso de manera telefónica. -La reclamación realizada por medios electrónicos se considera una reclamación escrita. - La reclamación escrita podrá presentarse directamente ante el productor y/o proveedor o puede ser enviada por correo a la dirección del establecimiento de comercio donde el demandante adquirió el producto y/o a la dirección del productor del bien o servicio, caso en el cual deberá aportarse la constancia de envío por correo.

El productor y/o proveedor tiene un plazo máximo de quince (15) días para dar respuesta. - En aquellos casos en los cuales el proveedor y/o productor se niegue a recibir la

reclamación, el consumidor demandante deberá manifestarlo bajo juramento en su demanda y, si es del caso, acompañar la constancia del envío por correo de la reclamación. Para efectos del proceso jurisdiccional, la conducta consistente en negarse a recibir la reclamación se tendrá en cuenta como indicio grave en contra del demandado. Realizado lo anterior y habiendo transcurrido 15 días sin que se le haya dado respuesta definitiva al consumidor o ésta no corresponda a las prescripciones legales, podrá presentar una demanda por efectividad de garantía ante la Superintendencia de Industria y Comercio o el juez competente. Los requisitos de la demanda están contenidos en el artículo 58 de la varias veces citada ley 1480, en armonía con el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. Así, conforme a lo expuesto, si usted considera que debe presentar una reclamación respecto de la efectividad de garantía del producto que reseña en su comunicación, deberá proceder conforme a lo explicado en precedencia.

4. Publicidad A este respecto, la Ley 1480 de 2011 trae una normativa especial, contenida en el artículo 29 en los siguientes términos: “FUERZA VINCULANTE. Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad.” A continuación, la norma en cita, establece las prohibiciones y el régimen de responsabilidad frente a la publicidad. Veamos: “PROHIBICIONES Y RESPONSABILIDAD. Está prohibida la publicidad engañosa. “El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que

el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados.” Al amparo de los derechos constitucionales a la libertad de expresión y a la de informar y recibir información veraz e imparcial, conforme al artículo 20 de la Constitución Política, a la de ofrecer bienes y servicios del artículo 78 ibídem, al Ejercicio de actividad económica y a la iniciativa privada, del artículo 333 y al libre desarrollo de la personalidad de artículo 16, se protege el derecho a difundir información comercial impersonal o publicidad, que pretende dar a conocer a sus destinatarios la marca, el producto o servicio que ofrece un anunciante, con el fin de informar acerca de su existencia, persuadir o influir en su compra o generar su aceptación o recordación. En este sentido, la publicidad es una fuente de información comercial. Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-524 del 16 de noviembre de 1995, con ponencia del Honorable Magistrado Carlos Gaviria Díaz, además de referirse a la finalidad de la publicidad o propaganda comercial, y los límites de ésta con respecto al consumidor, así: “El empresario o productor busca mediante la propaganda anunciar el artículo o servicio informando al público ciertos datos relacionados con la clase de producto, la calidad del mismo, sus ventajas o beneficios, usos, utilidad, etc., y de esta manera influir en la conciencia de las personas a quienes se dirige, para que adquieran el artículo o utilicen el servicio ofrecido y, como lo afirman los especialistas, incrementar de este modo las ventas y obtener mayores

ganancias. “La publicidad permite que la persona se forme una opinión, y será ella quien, autónoma e independientemente, decida si compra el artículo o utiliza el servicio ofrecido. Pues, como lo afirmó la Corte en la sentencia C-560 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo: "Debe reconocerse, por tanto, que el empresario, lícitamente interesado en comercializar sus productos o en obtener usuarios para sus servicios, está en libertad de ofrecerlos y que, cuando lo hace, no por eso viola los derechosfundamentales del receptor de la oferta. Este tiene, claro está, la libertad de aceptarla, rechazarla o ignorarla, quedando a salvo de todo peligro de ser forzado a celebrar un negocio jurídico que no le interesa". Esta Superintendencia adelanta investigaciones encaminadas a la protección de los derechos de los consumidores, entre otras cosas, por el tema de información y publicidad, las cuales inicia a petición de algún interesado o a iniciativa propia en razón de las facultades oficiosas otorgadas por la ley. Quien emita una publicidad responderá por la misma. Si el mensaje de la publicidad no corresponde a la realidad o es insuficiente, de tal manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión a los consumidores, el anunciante será responsable en los términos de la Ley 1480 de 2011. Cada oferente es el responsable por la publicidad que emita en relación con sus productos (bienes y servicios) dentro del marco legal explicado en el presente Concepto, sin embargo, cada caso debe ser evaluado de manera particular a efectos de establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar y así poder establecer la existencia de eventuales violaciones de las normas de protección al

consumidor y la consecuente imposición de las sanciones contenidas en el Artículo 61 de la Ley 1480 de 2011. Cualquier persona que considere que ha existido violación de las normas reseñadas podrá presentar queja ante la Delegatura para la Protección al Consumidor de esta Superintendencia, aportando las pruebas que pretenda hacer valer.

5. Responsabilidad por la publicidad engañosa.

Los autores Alejandro Giraldo López, Carlos Germán Caycedo Espinel y Ramón Eduardo Madriñán Rivera, en su obra Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor (Legis, Primera Edición, 2012, páginas 93 y 94), en relación con la responsabilidad por la publicidad engañosa consideran: “(…) la responsabilidad por publicidad engañosa opera con la sola demostración de que la publicidad no corresponde a la realidad o que por ser insuficiente tiene la capacidad de inducir a error o confusión al consumidor. De igual forma, puede demostrarse que la publicidad ha sido diseñada, preparada o presentada de tal forma, o que ha omitido cierta información importante, que es capaz de producir engaño al consumidor para la adquisición de un producto en unas condiciones determinadas que no son reales. Lo anterior, aunado al hecho de que las causales de exculpación son regladas y limitadas a ciertas circunstancias, la responsabilidad derivada de la publicidad engañosa se puede considerar como una responsabilidad estricta del anunciante. (…)”. Como puede verse, existe unicidad en el tema, donde, tratándose de publicidad engañosa, lo importante siempre será la protección del consumidor frente a la información que sobre un producto se le suministra. Además de las eventuales sanciones por el engaño en publicidad, los

consumidores podrán adelantar acciones jurisdiccionales encaminada a las indemnizaciones ocasionadas por la publicidad engañosa, tal y como lo contempla el artículo 56 de la Ley 1480 de 2011. La presente respuesta se suministra en consideración únicamente de las atribuciones legales de esta Superintendencia, reiterando que no es viable asesorar lo solicitado por usted, pues podría comprometer el criterio judicial De la entidad, ya que una eventual violación tendría que ser de conocimiento de la entidad, en razón de sus funciones.. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos