SIC - Concepto-16001474

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16-001474- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 10

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

En su comunicación consulta: "a (sic) cargo de quien (sic) están los costos de bodegaje, cuando un produco ha sido reparado con ocasión de una garantía y el consumidor abandona el producto? es (sic) viable cobrar al consumidor después de determinado tiempo, los costos que genera el bodegaje o custodia de un bien?" En primer lugar debemos advertir que esta Oficina profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible resolver a través de estos, situaciones particulares o pronunciarse sobre la legalidad de una conducta, pues estaríamos vulnerando el principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

A continuación, dentro del ámbito de las competencias otorgadas a esta Superintendencia por el Decreto 4886 de 2011, proporcionamos información pertinente con el fin de ilustrarla sobre el tema de su consulta.

1. Abandono de mercancía y su tratamiento - Cuestiones previas Dispone el artículo 12 de la Ley 1480 de 2011Estatuto del Consumidor: "Constancias de recibo y reparación. Cuando se entregue un producto para

hacer efectiva la garantía, el garante o quien realice la reparación en su nombre deberá expedir una constancia de recibo conforme con las reglas previstas para la prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, e indicará los motivos de la reclamación. Cuando el producto sea reparado en cumplimiento de una garantía legal o suplementaria, el garante o quien realice la reparación en su nombre estará obligado a entregar al consumidor constancia de reparación indicando lo siguiente:

1. Descripción de la reparación efectuada.

2. Las piezas reemplazadas o reparadas.

3. La fecha en que el consumidor hizo entrega del producto, y

4. La fecha de devolución del producto.

Parágrafo. Si no se hubiere hecho salvedad alguna al momento de entrega del bien, se entenderá que el consumidor lo entregó en buen estado, excepción hecha del motivo por el cual solicitó la garantía". (Resaltado fuera de texto) Al efecto, los autores Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, en su libro "Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor", Legis, Primera Edición, 2012, página 55, expresan: "La primera obligación es al momento de recepción del bien, la cual consiste en entregar un recibo en el que se indique claramente la fecha de recepción, el nombre del propietario o de quien hace entrega, su dirección y teléfono, la identificación del bien, el defecto que presenta y la fecha en que será devuelto. La segunda obligación es al momento de la devolución del producto, en la que el garante deberá entregarle al consumidor una constancia de reparación indicando cuál fue el trabajo realizado, las piezas que remplazó o que arregló

y el tiempo en que el bien estuvo en reparación. Quien presta un servicio de garantía, al igual que quien presta un servicio que supone la entrega de un bien, asume la custodia y conservación del producto, y si no dejó observación alguna del estado en que se encontraba al momento de su recepción, se presume que éste fue entregado en perfectas condiciones, con excepción de la pieza defectuosa sobre la cual se hará garantía." (Resaltado fuera de texto) Ahora bien, mediante el Decreto 735 del 17 de abril de 2013, se reglamentó la efectividad de la garantía prevista en los artículo 7 y siguientes de la Ley 1480 de 2011, el cual, en su artículo 8° establece el plazo para la reparación del bien: "Plazo para la reparación del bien. La Superintendencia de Industria y Comercio determinará, de acuerdo con la naturaleza del bien y la falla que esté presente, el plazo máximo dentro del cual se deberá cumplir con la reparación par la efectividad de la garantía legal. En los casos para los cuales la Superintendencia no haya fijado un plazo distinto, la reparación deberá realizarse dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes, contados a partir del día siguiente a la entrega del bien para la reparación." 1.1 La prestación de servicios que suponen la entrega de un bien Dada la expresa remisión que realiza el artículo 12 de la mencionada normatividad, traemos a colación las disposiciones que en relación con la entrega de un bien con la finalidad de prestar un servicio, contempla la Ley 1480 de 2011. La prestación de servicios que suponen la entrega de un bien se encuentra regulada de la siguiente manera en el artículo 18 de la Ley 1480 de 2011:

"PRESTACIÓN DE SERVICIOS QUE SUPONEN LA ENTREGA DE UN BIEN.

Cuando se exija la entrega de un bien respecto del cual se desarrollará una prestación de servicios, estará sometido a las siguientes reglas:

1. Quien preste el servicio debe expedir un recibo del bien en el cual se mencione la fecha de la recepción, y el nombre del propietario o de quien hace entrega, su dirección y teléfono, la identificación del bien, la clase de servicio, las sumas que se abonan como parte del precio, el término de la garantía que otorga, y si es posible determinarlos en ese momento, el valor del servicio y la fecha de devolución.

Cuando en el momento de la recepción no sea posible determinar el valor del servicio y el plazo de devolución del bien, el prestador del servicio deberá informarlo al consumidor en el término que acuerden para ello, para que el consumidor acepte o rechace de forma expresa la prestación del servicio. De dicha aceptación o rechazo se dejará constancia, de tal forma que pueda ser verificada por la autoridad competente; si no se hubiere hecho salvedad alguna al momento de entrega del bien, se entenderá que el consumidor lo entregó en buen estado.

2. Quien preste el servicio asume la custodia y conservación adecuada del bien y, por lo tanto, de la integridad de los elementos que lo componen, así como la de sus equipos anexos o complementarios, si los tuviere.

3. En la prestación del servicio de parqueadero la persona natural o jurídica que preste el servicio deberá expedir un recibo del bien en el cual se mencione la fecha y hora de la recepción, la identificación del bien, el estado en que se encuentra y el valor del servicio en la modalidad en que se preste. Para la

identificación y el estado en que se recibe el bien al momento del ingreso, podrá utilizarse medios tecnológicos que garanticen el cumplimiento de esta obligación. Cuando se trate de zonas de parqueo gratuito, el prestador del servicio responderá por los daños causados cuando medie dolo o culpa grave. PARÁGRAFO. Pasado un (1) mes a partir de la fecha prevista para la devolución o a la fecha en que el consumidor debía aceptar o rechazar expresamente el servicio, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 anterior sin que el consumidor acuda a retirar el bien, el prestador del servicio lo requerirá para que lo retire dentro de los dos (2) meses siguientes a la remisión de la comunicación. Si el consumidor no lo retira se entenderá por ley que abandona el bien y el prestador del servicio deberá disponer del mismo conforme con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto. Sin perjuicio del derecho de retención, el prestador del servicio no podrá lucrarse económicamente del bien, explotarlo, transferir el dominio o conservarlo para sí mismo. No obstante lo anterior, el consumidor deberá asumir los costos asociados al abandono del bien, tales como costos de almacenamiento bodegaje y mantenimiento." Este artículo ha sido objeto del siguiente análisis por parte de la doctrina: "En los servicios que suponen la entrega de un bien, como vimos anteriormente, quien presta el servicio deberá expedir un recibo en el que conste la fecha de recepción y el nombre del propietario del bien o de quien hace su entrega, así como su dirección y teléfono; la identificación del bien, la clase de servicio que se prestará, las sumas que se abonan como parte del

precio, el término de la garantía que se otorga, el valor total del servicio - en caso de que sea posible determinarlo desde un primer momento - y la fecha de devolución. En caso de que no sea posible determinar estos dos últimos elementos al momento de su recepción, el prestador del servicio deberá informárselos posteriormente al consumidor y dejar constancia de su aceptación expresa. En los casos de servicio de parqueadero, también se deberá expedir un recibo con fecha y hora de recepción del automotor, su identificación, el estado en que se encuentran y el valor del servicio en la modalidad en que se preste. En todos los casos, de no dejarse anotaciones expresas del estado en que se encuentra el bien, se presume que fue entregado en buen estado y con todos sus elementos que lo componen, a excepción del motivo por el cual fue solicitado el servicio. Por tanto, quien presta el servicio asume la custodia y conservación de éste así como de todos sus equipos anexos y complementarios, si los tuviere. Como se anotó previamente, en caso de pérdida o deterioro en la prestación del servicio, la garantía consistirá en repararlo, sustituirlo por otro de las mismas características o pagar su equivalente en dinero. La ley prevé que, en caso de que quien solicita el servicio deje abandonado el bien, éste podrá perder la propiedad del mismo previo el procedimiento establecido en el artículo, y el prestador del servicio deberá entregarlo a la institución que para el efecto determine el Gobierno Nacional en su reglamentación." (Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Primera Edición, 2012, página 62.)

Las disposiciones del artículo 18 de la Ley 1480 de 2011 deben ser objeto de reglamentación por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del mencionado artículo, no obstante, hasta la fecha el Gobierno Nacional no lo ha reglamentado. 1.2 Procedimiento en caso de que el propietario del bien no lo retire en la fecha prevista Cuando se recibe un bien para la prestación de un servicio y/o para hacer efectiva la garantía, se debe informar la fecha en que el mismo estará listo para ser retirado por el consumidor, la ley no establece un término, no obstante, como ya se mencionó, la reparación debe realizarse en un plazo no mayor a los treinta (30) días calendario siguientes al día en que se entregó el bien, sino se ha fijado uno diferente por parte de esta Entidad, por lo tanto, la entrega no debe superar dichos términos. Sin embargo, puede ocurrir que el consumidor no acuda en esa fecha, por lo cual, a la luz de lo dispuesto por el artículo 18 referido, se ha establecido que pasado un mes desde esa fecha, el prestador del servicio le informe al consumidor que debe retirarlo dentro de los dos meses siguientes a dicha comunicación. La ley no determina la manera en que se debe efectuar dicha comunicación, por lo cual se debe entender que la misma se debe hacer a través de cualquier medio que resulte idóneo y que permita evidenciar el envío de la comunicación. Cuando haya trascurrido dos meses desde el envío de la comunicación sin que el consumidor haya retirado el bien, se entenderá que el consumidor lo ha abandonado. Debe decirse que el parágrafo del artículo 18 de la Ley 1480 de 2011, establece una

obligación para el proveedor del servicio, la cual, como ya se mencionó, consiste en requerir al consumidor mediante comunicación. Se trata de una obligación de hacer, la cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 1518 del Código Civil, debe ser física y jurídicamente posible. Al respecto, el tratadista colombiano Jorge Cubides Camacho, en su libro Obligaciones, publicado por la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, tercera edición, páginas 35 y 36, expone lo siguiente: "La doctrina sostiene que la imposibilidad debe ser absoluta e insuperable y no aquella derivada de la incapacidad o inhabilidad propia del deudor (28) (V. Planiol y Ripert, op.it., pág 93). Pero es preciso aceptar que si los obstáculos que se oponen a la prestación, como dice Enneccerus, "son tan grandes que sólo pueden superarse con sacrificios totalmente desproporcionados, entonces la consideración racional, ética y económica, que es la única que el derecho tiene en cuenta, tiene que considerar la prestación como imposible". (29) (citado por Valencia, op.cit., pág 13) La posibilidad, entonces, a contrario sensu, debe ser absoluta en el sentido de que cualquier persona pueda realizar el hecho o la abstención, pero debe consultar las capacidades y fuerzas del deudor en concreto, de modo que no las supere, pues de lo contrario se estaría frente a la imposibilidad. El Hecho o la abstención deben ser, por otra parte, jurídicamente posibles. Con esta expresión se da a entender que la prestación no puede contradecir las leyes positivas.

(…) Es pertinente indicar, que en caso de controversia, será la autoridad competente, quien se pronuncie y decida sobre la imposibilidad del cumplimiento de la obligación. 1.3. Qué hacer con los bienes objeto de abandono El abandono del bien en los términos analizados en el numeral inmediatamente anterior no hace propietario del bien al prestador del servicio, por lo cual, no podrá éste disponer del bien objeto de abandono, no obstante, podrá hacer uso del derecho de retención, el cual se analizará con posterioridad. En esta medida, el parágrafo del artículo 18 de la Ley 1480 de 2011 prohíbe expresamente al prestador del servicio desplegar las siguientes conductas:  No puede lucrarse económicamente del bien abandonado.  No puede explotar el bien abandonado.  No puede transferir el dominio del bien abandonado.  No puede conservar para sí el bien abandonado. Por lo cual, el prestador del servicio deberá custodiar el bien, pero podrá cobrar al consumidor los costos en que incurra con ocasión del almacenamiento y mantenimiento que efectúe al bien. En la actualidad, como ya fue mencionado, el Gobierno Nacional se encuentra elaborando la reglamentación de dicho artículo. 1.4 Ejercicio del derecho de retención El parágrafo del artículo 18 de la Ley 1480 de 2011 consagra a favor del prestador del servicio al cual le han abandonado un bien el derecho de retención. Teniendo en cuenta que la Ley 1480 de 2011 no desarrolla el derecho de retención, se debe aplicar la regulación que para efectos del depósito consagran el Código Civil y el Código de

Comercio. La figura de la retención en el Código Civil colombiano no tiene una regla general, sino que se consagra para determinadas aplicaciones, entre ellas para el caso de la especificación, la accesión de mueble a inmueble, fideicomiso civil, usufructo, acción de petición de herencia, arrendamiento, mandato, depósito, prenda, anticresis, hospedaje y transporte. (Baena Upegui, Mario, De las Obligaciones en Derecho Civil y Comercial, Editorial Legis, Tercera Edición, páginas 564 a 573.) Por su parte, el Código de Comercio consagra el derecho de retención para los siguientes casos, depósito, los agentes comerciales, los agentes de barcos, en el contrato de hospedaje, en el seguro marítimo y los almacenes generales de depósito. (Ibídem, páginas 573 y 574). No ha existido unanimidad en la doctrina sobre la naturaleza jurídica del derecho de retención, algunos autores han considerado que se trata de un derecho real, como lo sería una prenda. Sin embargo, no en todos los casos el derecho de retención otorga el derecho de preferencia que es propio de los derechos reales, por lo cual la Corte Suprema de Justicia ha considerado que se trata de un derecho real imperfecto. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia consideró que el derecho de retención da lugar a una doble relación: "La relación personal entre el acreedor (retenedor) y el deudor no es oponible a terceros de buena fe por no tener publicidad, ni haber sido ellos parte del contrato en virtud del cual nació el derecho. En cambio, en cuanto a la garantía de las cosas retenidas si es oponible a terceros por cuanto se considera que la

pérdida de la cosa debe ser de naturaleza real y jurídica; de tal manera que no es necesaria la tenencia material de la cosa, sino la jurídica, como puede ser el caso del tenedor de un título valor representativo de mercancías. Y en consecuencia, las cosas objeto de retención, pueden ser reivindicadas cuando el retenedor es desposeído en forma clandestina, violenta o sin su consentimiento." (Ibídem, página 574.) Tal y como se indicó con anterioridad, la Ley 1480 de 2011 no regula el derecho de retención que consagra a favor del prestador de un servicio al cual le abandona el consumidor un bien, por lo cual se debe tener en cuenta lo establecido por el artículo 4 de la Ley 1480 de 2011 en relación con las normas aplicables en caso de vacíos: "Las disposiciones contenidas en esta ley son de orden público. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita, salvo en los casos específicos a los que se refiere la presente ley. Sin embargo, serán válidos los arreglos sobre derechos patrimoniales, obtenidos a través de cualquier método alternativo de solución de conflictos después de surgida una controversia entre el consumidor y el proveedor y/o productor. Las normas de esta ley deberán interpretarse en la forma más favorable al consumidor. En caso de duda se resolverá en favor del consumidor. En lo no regulado por esta ley, en tanto no contravengan los principios de la misma, de ser asuntos de carácter sustancial se le aplicarán las reglas contenidas en el Código de Comercio y en lo no previsto en este, las del Código Civil. En materia procesal, en lo no previsto en esta ley para las actuaciones

administrativas se le aplicarán las reglas contenidas en el Código Contencioso Administrativo y para las actuaciones jurisdiccionales se le aplicarán las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en particular las del proceso verbal sumario." En esta medida, y teniendo en cuenta que el vacío a llenar corresponde a un aspecto sustancial, se debe acudir al Código de Comercio, el cual en su artículo 1177 establece en relación la retención en el contrato de depósito: "El depositario podrá retener la cosa depositada para garantizar el pago de las sumas líquidas que le deba el depositante, relacionadas directamente con el depósito." De acuerdo con lo anterior, una vez que ha trascurrido el plazo previsto en el parágrafo del artículo 18 de la Ley 1480 de 2011 para retirar un bien que había sido entregado para la prestación de un servicio, el prestador del servicio adquiere el derecho de retención sobre el bien, sin embargo, esta retención solamente opera en relación con los gastos en que incurra con ocasión de la custodia y conservación del bien y el costo del servicio prestado en relación con el bien. Por otra parte, se debe tener en cuenta que una de las características del derecho de retención es que no opera de pleno derecho: "5. Requisitos del derecho de retención: A) No opera de pleno derecho. El juez debe concederlo y, por lo tanto, no se puede adquirir por prescripción. El ejercicio del derecho de retención requiere, pues, por regla general, el reconocimiento judicial. Pienso que, excepcionalmente, puede ejercitarse motu proprio por el acreedor en el caso del depositario del hospedaje o del transportador (C.Co., art. 1007).

En general, el derecho legal de retención debe alegarse en la demanda o en la contestación de la demanda para que pueda ser reconocido judicialmente (CPC., arts. 339 y 424, parte 2a, num. 1°); (...)" (Baena Upegui, Mario, De las Obligaciones en Derecho Civil y Comercial, Editorial Legis, Tercera Edición, páginas 575y 576.) En consecuencia, y considerando que el artículo 18 de la Ley 1480 de 2011, al consagrar el derecho de retención, no establece una regla especial para dicha figura, por lo cual, se deberán aplicar los lineamientos básicos que para el derecho de retención se han establecido en el ordenamiento jurídico, lo cual incluye la necesidad de ser declarada judicialmente.

2. Frente a la consulta formulada Es obligación de los prestadores de servicios que suponen la entrega de un bien, o para hacer efectiva la garantía, informar, al momento de recibir el bien, la fecha de devolución. Cuando se recibe un bien para la prestación de un servicio y el consumidor no lo retira en la fecha indicada, se le debe enviar una comunicación manifestándole que deberá retirarlo dentro de los dos meses siguientes a la comunicación, en caso de que no lo retire se entiende que el bien ha sido abandonado.

El abandono del bien por parte del consumidor no hace propietario del bien al prestador del servicio, por lo que el prestador del servicio no podrá disponer del bien, pese a lo cual, podrá hacer uso del derecho de retención, el cual solamente opera en relación con los gastos en que incurra el prestador del servicio con ocasión de la custodia y conservación del bien y el costo del servicio prestado en los términos antes señalados.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (E)

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha