SIC - Concepto-16003683

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16-03683- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 8

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Objeto de la Consulta En su comunicación, en primer lugar, hace referencia a la costumbre mercantil como fuente del derecho, y a su función interpretativa en los términos del artículo 3 del Código de Comercio, y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 410 de 1971 - Código de Comercioconsulta lo siguiente: "El término sobrevinieres del artículo 15 que (sic) significa?"

2. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con las Cámaras de Comercio En cuanto a las funciones específicas de esta Entidad frente a las cámaras de comercio, las mismas se encuentran señaladas en el Código de Comercio en los artículos 27,37,82 y 87 y en el artículo 1, numerales 17,18, 19 y 20 del Decreto 4886 de 2011, las cuales a su tenor literal, señalan: "17. Ejercer el control y vigilancia de las Cámaras de Comercio, sus federaciones y confederaciones de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia y coordinarlo relacionado con el registro mercantil.

18. Determinar los libros necesarios para que las Cámaras de Comercio lleven el registro mercantil, la forma de hacer las inscripciones e instruir para que dicho registro y el de las personas jurídicas sin ánimo de lucro se lleve de acuerdo con la ley.

19. Ejercer de acuerdo con la ley las funciones relacionadas con el registro único de proponentes.

20. Resolver los recursos de apelación y queja interpuestos contra los actos expedidos por las Cámaras de Comercio." Igualmente, corresponde, a esta Entidad, en materia de registro mercantil, (i) evaluar el registro único empresarial y proponer las condiciones a que debe someterse dicho registro, así como proyectar los instructivos que sea necesario expedir a efectos de coordinarlo, (ii) establecer los formatos de inscripción y renovación de la inscripción en el RUES (Registro Único Empresarial y Social), (iii) establecer la información requerida para la inscripción en el RUES, (iv) establecer la información requerida para la renovación de la inscripción en el RUES, (v) regular la integración e implementación del RUES, atendiendo principios específicos y de manera armónica con las disposiciones estatutarias y con las contenidas en códigos, respecto de los registros que lo conforman.

3. Calidad de Comerciante De conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Código de Comercio: "Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. "La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona."

En tal virtud, es claro que quien desarrolla profesionalmente cualquiera de las actividades consideradas por la ley como mercantiles, sea persona natural o jurídica, por intermedio de un apoderado o mandatario, es comerciante, entendido el ejercicio profesional, según interpretación doctrinal, en el sentido de que se trate de una actividad habitual y fuente principal de sus ingresos.1 En relación con este punto, el Consejo de Estado, en sentencia del 17 de mayo de 1996 señaló: "De otra parte en cuanto al ejercicio profesional de actividades mercantiles, como factor determinante para adquirir la calidad de comerciante, sólo es predicable en relación con las personas naturales de acuerdo con lo previsto en el Artículo 10 del Código de Comercio, quienes adquieren el status de comerciante por el ejercicio profesional de actos calificados como mercantiles. " 2 En el mismo sentido, la doctrina señala que: "(.. ) mas para que una actividad comercial tenga el carácter de profesional es necesario, como queda indicado, que ella alcance a constituir un factor diferenciador para la persona, de manera que constituya una especie de elemento distintivo en el variado mundo de los negocios, toda vez que la profesión tiende a ser un elemento detestado de las personas, en la misma forma que el nombre, la filiación la nacionalidad. (...)" "No es suficiente, desde luego, que una actividad comercial sea ordinaria o habitual para que se le pueda considerar profesional, sino que es necesario, además que ella constituya o represente la fuente principal v permanente de los recursos económicos para la persona que la ejerce.3 (Subrayado fuera del texto) En este orden de ideas, puede afirmarse que es comerciante la persona que, como

actividad principal de su quehacer, se ocupa, de manera habitual y a título oneroso, de alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. Dicha expresión "a título oneroso", en manera alguna implica la presencia de ánimo de lucro; simplemente, tal como se define el diccionario citado, significa: "Título oneroso. Der. El que supone 1 PINZÓN GABINO, Introducción al Derecho Comercial. Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia, 1985 páginas 246 y 247. 2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta. - Santafé de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996). Expediente No. 7485. 3 PINZON GABINO, UniversitasCompilación de Conceptos JurídicosUniversidad Javeriana- "La calidad de comerciante" páginas 107-108 recíprocas prestaciones entre los que adquieren y transmiten". Es decir, que quien realice la actividad comercial debe obtener como contraprestación un pago. Así mismo, es importante tener presente la presunción prevista en el artículo 13 del código de comercio, así: "Artículo 13. PRESUNCIÓN DE ESTAR EJERCIENDO EL COMERCIO. Para todos los efectos legales se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos: 1) Cuando se halle inscrita en el registro mercantil; 2) Cuando tenga establecimiento de comercio abierto, y 3) Cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio." Conforme a la disposición transcrita, se presume comerciante la persona natural o jurídica que se encuentre inscrita en el registro mercantil, o que tenga establecimiento

de comercio abierto al público o que se anuncie al público como comerciante.

4. Inhabilidades para ejercer el comercio En cuanto a las inhabilidades para el ejercicio del comercio, el Código de Comercio en el artículo 14, dispone: "Artículo 14. <Personas inhábiles para ejercer el comercio. Son inhábiles para ejercer el comercio, directamente o por interpuesta persona: 1) Los comerciantes declarados en quiebra, mientras no obtengan su rehabilitación; - El Título II del Libro Sexto del Código de Comercio, que trata del concepto de quiebra, fue derogado expresa e íntegramente por el artículo 242 de la Ley 222 de 1995, publicada en el Diario Oficial No. 42.156 del 20 de diciembre de 1995. El Capítulo III del Título II, Régimen de Procesos Concúrsales, de la Ley 222 de 1995, introduce el "trámite de liquidación obligatoria", artículos 149 a 208. 2) Los funcionarios de entidades oficiales y semioficiales respecto de actividades mercantiles que tengan relación con sus funciones, y 3) Las demás personas a quienes por ley o sentencia judicial se prohiba el ejercicio de actividades mercantiles. Si el comercio o determinada actividad mercantil se ejerciere por persona inhábil, ésta será sancionada con multas sucesivas hasta de cincuenta mil pesos que impondrá el juez civil del circuito del domicilio del infractor, de oficio o a solicitud de cualquiera persona, sin perjuicio de las penas establecidas por normas especiales." En cuanto a las inhabilidades sobrevinientes para el ejercicio del comercio, el artículo

15, establece: "Artículo 15. inhabilidades sobrevinientes por posesión en un cargocomunicación a la cámara de comercio>. El comerciante que tome posesión de un cargo que inhabilite para el ejercicio del comercio, lo comunicará a la respectiva cámara mediante copia de acta o diligencia de posesión, o certificado del funcionario ante quien se cumplió la diligencia, dentro de los diez días siguientes a la fecha de la misma. El posesionado acreditará el cumplimiento de esta obligación, dentro de los veinte días siguientes a la posesión, ante el funcionario que le hizo el nombramiento, mediante certificado de la cámara de comercio, so pena de perder el cargo o empleo respectivo." Por su parte, el artículo 16 señala que la comisión de ciertos delitos, impiden el ejercicio del comercio, así: "Artículo 16. <Delitos que implican prohibición del ejercicio del comercio como pena accesoria>. Siempre que se dicte sentencia condenatoria por delitos contra la propiedad, la fe pública, la economía nacional, la industria y el comercio, o por contrabando, competencia desleal, usurpación de derechos sobre propiedad industrial y giro de cheques sin provisión de fondos o contra cuenta cancelada, se impondrá como pena accesoria la prohibición para ejercer el comercio de dos a diez años." Por último, el artículo 17 del Código de Comercio, señala que se perderá la calidad de comerciante por inhabilidades sobrevinientes. "Artículo 17. <Perdida de la calidad de comerciante por inhabilidades sobrevinientes>. Se perderá la calidad de comerciante por la incapacidad o inhabilidad sobrevinientes para el ejercicio del comercio."

De acuerdo con lo señalado en precedencia, dentro de las inhabilidades para ejercer el comercio se encuentran las inhabilidades sobrevinientes a las que se refiere el artículo 15 del Código de Comercio, las cuales conforme al artículo 17 antes transcrito, ocasionan la pérdida de la calidad de comerciante. En cuanto a las inhabilidades sobrevinientes, la doctrina4 ha señalado: 4 Concepto de la Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, Concepto PAD C-070-07 del 29 de Marzo de 2007. (...) "En efecto, se tiene que la Ley 190 de 1995, también prevé lo atinente a la figura de las inhabilidades sobrevinientes y lo hace en términos generales predicable de cualquier circunstancia que genere imposibilidad para el ejercicio de cargo o funciones públicas, independientemente de la naturaleza de la causal o de las funciones de que se trate; normatividad que adiciona/mente establece una forma de proceder que resulta imperativa para quienes se encuentren en esa situación. Corrobora la apreciación expuesta, el contenido mismo del artículo 6 del estatuto en mención, que dispone: "En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual presta su servicio. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, se procederá a su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar.".

Por su parte, la Corte Constitucional fijó el alcance de la disposición transcrita, al efectuar en sentencia C-038 de febrero de 1996, las siguientes precisiones: "... el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por tutelar los principios en los que se inspira la función administrativa, no solamente es un requisito ex ante, sino también ex post. Con otras palabras, definido el ingreso de una persona a la administración sigue sujeta al indicado régimen. La Corte considera que es importante efectuar una distinción. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitucional. Los principios en los que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo. Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido por el dolo o la culpa del nombrado o al (sic) funcionario, y siempre que éstos en sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se presen/a el derecho al trabajo, su estabilidad y el acceso al servicio público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios medulares. En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del precepto acusado, pero bajo el entendido de que la norma se refiere únicamente al nombrado o al

funcionario que no haya dado lugar por su dolo o culpa a la causal de inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes.". Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero

Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, Radicación No. 1.879, el veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008), señaló respecto de las inhabilidades sobrevinientes: (...) "2. Inhabilidad sobreviniente Una causal de inhabilidad se torna en sobreviniente cuando durante el desempeño de un cargo se presentan situaciones previstas en la ley como supuestos de hecho de una inhabilidad, de manera que por ser de ocurrencia posterior a la elección o nombramiento no genera la nulidad del acto de elección o designación, pero tiene consecuencias jurídicas respecto del ejercicio del cargo que se está desempeñando." Se tiene además que el término "sobreviniente" previsto en el artículo 15 del Código de Comercio, no está definido en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española5, sin embargo, dentro de las definiciones relacionadas encontramos "sobrevenir", así: "Del lat. supervenTre. Conjug. c. venir. 1. intr. Dicho de una cosa: Acaecer o suceder además o después de otra. 2. intr. Venir improvisamente. 3. intr. Venir a la sazón." De la definición anterior, y de lo señalado por la doctrina que fue citada, en opinión de esta Oficina la palabra "sobreviniente" en los términos del artículo 15 del Código de Comercio, se debe entender como una situación o condición que sucede o se presenta después, o que llega o viene de manera inesperada o imprevista.

Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. 5 [5 El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Vigesimotercera edición, publicada en Octubre de 2014. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (E)

Elaboró: Clara Vega

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha