SIC - Concepto-16009921

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16-009921- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 5

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Objeto de la Consulta "1.1 Tiene competencia la Superintendencia de Industria y Comercio, en uso de sus facultades jurisdiccionales consagradas en el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, para declarar el incumplimiento contractual de una promesa de compraventa como consecuencia de haber incurrido el demandado en publicidad engañosa? 1.2 De ser afirmativa la respuesta anterior, tiene competencia dicha entidad para que en sede del proceso jurisdiccional se haga efectiva la cláusula penal consagrada en el contrato respectivo, a raíz del incumplimiento por publicidad engañosa?".

Al respecto, advertimos que la Oficina Asesora Jurídica profiere conceptos de carácter general y abstracto, sin que le sea posible resolver a través de estos, situaciones particulares o pronunciarse sobre la legalidad de una conducta, pues estaríamos vulnerando el principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

2. Finalidad de la acción de protección al consumidor ejercida en virtud de la publicidad engañosa

Por disposición del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene funciones de tipo jurisdiccional en relación con las materias de protección al consumidor. Dispone el artículo: "Las autoridades administrativas a las que se refiere este artículo, ejercerán funciones jurisdiccionales conforme a las siguientes reglas:

1. La Superintendencia de Industria y Comercio en los procesos que versen sobre: a). Violación a los derechos de los consumidores establecidos en el Estatuto del Consumidor. b). Violación a las normas relativas a la competencia desleal (…).".

En tal sentido establece el numeral 3° del artículo 56 de la Ley 1480 de 2011Estatuto del Consumidor, lo siguiente: "Sin perjuicio de otras formas de protección, las acciones jurisdiccionales de protección al consumidor son: (…) 1. <Numeral corregido por el artículo 5 del Decreto 2184 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> La acción de protección al consumidor, mediante la cual se decidirán los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios, los originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en esta ley y en normas especiales de protección a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga efectiva una garantía; los encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de servicios contemplados en el artículo 18 de esta ley o por información o publicidad engañosa, independientemente del sector de la economía en que se hayan

vulnerado los derechos del consumidor". (Resaltado fuera de texto). Tenemos entonces que el artículo transcrito establece que mediante la acción de protección al consumidor se tramitan los siguientes asuntos de carácter contencioso, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor:  La violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios.  La aplicación de las normas de protección contractual contenidas en el Estatuto del Consumidor, sus normas reglamentarias y normas especiales de protección al consumidor.  Efectividad de las garantías  La reparación de daños causados a bienes en la prestación de servicios contemplados en el artículo 18 del Estatuto del Consumidor.  La reparación de daños causados por información o publicidad engañosa. El artículo 30 de la Ley 1480 de 2011 - Estatuto del Consumidor, prohíbe la publicidad engañosa y fija la responsabilidad por la misma: "Está prohibida la publicidad engañosa. El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, de no indicarse la fecha de iniciación de la promoción u oferta, se entenderá que rige a partir del momento en que fue dada a conocer al público. La omisión de la fecha hasta la

cual está vigente o de la condición de que es válida hasta agotar inventario determinado, hará que la promoción se entienda válida hasta que se dé a conocer la revocatoria de la misma, por los mismos medios e intensidad con que se haya dado a conocer originalmente." En relación con la responsabilidad por la publicidad engañosa la doctrina ha considerado: "(...) la responsabilidad por publicidad engañosa opera con la sola demostración de que la publicidad no corresponde a la realidad o que por ser insuficiente tiene la capacidad de inducir a error o confusión al consumidor. De igual forma, puede demostrarse que la publicidad ha sido diseñada, preparada o presentada de tal forma, o que ha omitido cierta información importante, que es capaz de producir engaño al consumidor para la adquisición de un producto en unas condiciones determinadas que no son reales. Lo anterior, aunado al hecho de que las causales de exculpación son regladas y limitadas a ciertas circunstancias, la responsabilidad derivada de la publicidad engañosa se puede considerar como una responsabilidad estricta del anunciante. (...)" (Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñan Rivera Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Primera Edición, 2012, páginas 93 y 94.) En atención a lo anterior, debe decirse que la finalidad de la acción de protección al consumidor, es condenar al anunciante al pago de una indemnización por los daños y perjuicios debidamente probados que esta le ocasione al consumidor, indemnización que procede como consecuencia de haberse establecido dentro del proceso que la publicidad no corresponde a la realidad, o que por ser insuficiente tuvo la capacidad

de inducir al consumidor a error o confusión.

3. Indemnización anticipada de los perjuicios - Cláusula penal En virtud de la autonomía de la voluntad, las partes de un contrato pueden establecer o estimar anticipadamente el monto de los perjuicios que para ellas puedan derivarse del incumplimiento de sus obligaciones. Dispone el artículo 1592 del Código Civil: "La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal".

Para la doctrina, la cláusula penal tiene las siguientes funciones y características: "La pena convencional cumple varias funciones simultáneamente: en primer lugar sirve para la estimación anticipada de los perjuicios, que tiene preferencia sobre la que pueda fijar el juez y, según algunos autores, aun sobre la estimación legal, que se manifiesta en la fijación de los intereses moratorios; por otra parte libera al acreedor de la carga de la probar la existencia de los perjuicios por razón del incumplimiento de su deudor, sin que ni siquiera, pueda ser admitido el deudor a probar lo contrario. En este sentido es perentorio el artículo 1599 del Código que dice: "habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiera estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio", norma esta que consagra verdaderamente una presunción de derecho. En tercer término la pena convencional cumple la muy importante función de apremiar al deudor creándole una amenaza por el

incumplimiento (. ), la pena se pacta como adicional a la indemnización de perjuicios o al cumplimiento de la prestación, forma esta autorizada por los artículos 1594 y 1600 del Código Civil. Finalmente, si la cláusula penal se conviene a cargo de un tercero para asegurar el cumplimiento del deudor, cumple además una función de garantía\”. (Cubides Camacho, Jorge. Obligaciones. Colección Profesores 3. Javegraf. Tercera edición. Páginas 271 y 272) 4. Frente a la consulta Cuando la Superintendencia asume el conocimiento de la acción de protección al consumidor iniciada por el consumidor con el fin de que se protejan sus derechos por haber ocurrido una presunta vulneración por información o publicidad engañosa, el consumidor puede además obtener la reparación de los daños causados, siempre que estos sean probados dentro del proceso. Tal es la finalidad de dicha acción. En respuesta a su pregunta, la decisión que se tome dentro del proceso, no estará orientada a declarar un incumplimiento contractual, dado que esta no es la finalidad de dicha acción. En respuesta a su segunda pregunta, debe decirse que la indemnización que procede como consecuencia de la declaración de la existencia de la publicidad engañosa, no se equipara a la cláusula penal, dado que esta no puede fijarse anticipadamente por las partes del contrato, sino que corresponde fijarla a la Superintendencia de Industria y Comercio. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (E)

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha