SIC - Concepto-16018465

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16-018465- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 10

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos. De conformidad con lo anterior, advertimos que la Oficina Jurídica profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible resolver a través de estos, situaciones particulares o pronunciarse sobre la legalidad de una conducta, pues estaríamos vulnerando el principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

1. Objeto de la consulta En su comunicación, trasladada a esta Entidad por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, realiza una serie de preguntas que se transcriben y responden a continuación.

2. Precisión Inicial Previo a dar la respuesta a la consulta planteada consideramos pertinente hacer algunas precisiones respecto de la garantía mínima presunta que se regulaba en el Decreto 3466 de 1982Estatuto del Consumidor.

En primer lugar le informamos que con la expedición de la Ley 1480 de 2011, se adoptó el nuevo Estatuto del Consumidor, luego de veintinueve años de vigencia del Decreto Ley 3466 de 1982. La Ley 1480 de 2011 empezó a regir 6 meses después de su promulgación, esto es,

el 12 de abril de 2012, y derogó todas las normas que le son contrarias, incluidas las normas del Decreto 3466 de 1982 que estén en contraposición a dicha norma. No obstante, y teniendo en cuenta sus cuestionamientos, le informamos que el Decreto Ley 3466 de 1982 regulaba en sus artículos 11, 12, 13 y 29 aspectos relacionados con la garantía mínima presunta. El Decreto 3466 de 1982, no contemplaba una definición de lo que debía entenderse por "garantía mínima presunta", pero el artículo 11 indicaba que esta era una obligación a cargo de productores, proveedores o expendedores, en relación con las condiciones de calidad e idoneidad señaladas en el registro o en la licencia correspondiente y las normas técnicas. Según el artículo 11, la garantía mínima presunta debía entenderse como: "Se entiende pactada en todos los contratos de compraventa y prestación de servicios la obligación a cargo del productor de garantizar plenamente las condiciones de calidad e idoneidad señaladas en el registro o en la licencia correspondiente, con las adecuaciones derivadas de la oficialización de normas técnicas o de la modificación del registro, así como las condiciones de calidad e idoneidad correspondientes a las normas técnicas oficializadas aunque el bien o servicio no haya sido objeto de registro. Para los efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, es requisito obligatorio de todo registro indicar el término durante el cual se garantizan las condiciones de calidad e idoneidad que se ofrecen, cuando la autoridadad competente no haya fijado mediante resolución el término de dicha garantía mínima presunta, según la naturaleza y clase de los bienes y servicios; cuando el término señalado por

la autoridad competente afecte algún término ya registrado, este último se entenderá modificado automáticamente de acuerdo con aquel, a menos que el término registrado previamente sea mayor al fijado por la autoridad competente, caso en el cual prevalecerá el registrado por el productor Ante los consumidores, la responsabilidad por la garantía mínima presunta de que trata este artículo, recae directamente en los proveedores o expendedores, sin perjuicio de que estos puedan, a su turno, exigir el cumplimiento de dicha garantía mínima a sus proveedores o expendedores, sean o no productores. La garantía de que trata este artículo podrá hacerse efectiva en los términos previstos en el artículo 29.". Al respecto, en relación con el contenido del artículo 11 citado, los autores Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, en su libro "Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor", Legis, Primera Edición, 2012, página 37, consideran que dicho concepto se restringía específicamente a las condiciones exigidas en reglamentos técnicos, y que por lo tanto solo hacía alusión a las condiciones de seguridad de los productos. En consecuencia, manifiestan que: "(...) dejando fuera de su alcance las condiciones generales de idoneidad y calidad y las ofrecidas con la publicidad. En el Estatuto del Consumidor el concepto de garantía legal cubre expresamente estas nociones: Garantía: Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas. La garantía legal no tendrá contraprestación adicional al precio del

producto. (num. 5, art. 5°). Definición que para su cabal entendimiento debe complementarse con lo expuesto en el mismo Estatuto en el artículo 3° numeral 1.1 -derecho a recibir productos de calidady en el artículo 7° que consagra y define la garantía legal en la que se incluyen las condiciones habituales del mercado." Respecto a las garantías diferentes a la garantía mínima presunta, establecía: "Tanto los productores como los proveedores o expendedores podrán otorgar garantías diferentes a la mínima presunta de que trata el artículo anterior, sobre las condiciones de calidad e idoneidad de los bienes que vendan o de los servicios que presten. Dichas garantías, así como sus condiciones, el término de su vigencia y la forma de reclamarlas deberán constar por escrito. Cuando se trate de garantías diferentes a la mínima presunta otorgadas por el productor, se aplicará la misma regla de responsabilidad directa de los proveedores o expendedores, consagrada en el inciso tercero del artículo precedente.". En relación con los aspectos que comprendía la garantía mínima presunta y las diferentes a esta, el artículo 13 estableció: "Tanto la garantía mínima presunta como las garantías diferentes a ella se extenderán, según la naturaleza del bien o servicio, a las obligaciones de proporcionar la asistencia técnica indispensable para la utilización, de reparar y de suministrar los repuestos necesarios para este último efecto. Estas obligaciones se entenderán pactadas en todos los contratos de compraventa de bienes y de prestación de servicios, sometidos al régimen de garantía mínima presunta o respecto de los cuales se haya otorgado garantías

diferentes. Siempre que se reclame la efectividad de la garantía antes del vencimiento de su plazo, no podrá cobrarse suma alguna al consumidor por los gastos y costos que implique la reparación por fallas en la calidad o en la idoneidad del bien ni por el transporte o acarreo de éste para su reparación y devolución al consumidor, todos los cuales correrán en todo caso por cuenta del proveedor o expendedor. En caso de repetirse la falla se procederá al cambio del bien por otro de la misma especie, si lo solicitare el consumidor, salvo convención expresa en contrario y a condición de que la solicitud se haga estando aún vigente el plazo mencionado." El régimen de garantía contemplado en el citado Decreto comprendía la garantía legal, la garantía convencional y la que estaba basada en las condiciones habituales y ordinarias del mercado. En relación con la garantía legal, esta podía ser fijada por una norma de carácter jurídico, o la señalaba el proveedor en el registro que para el efecto llevaba la Superintendencia de Industria y Comercio. Por su parte la garantía convencional era aquella que fijaba el proveedor o productor al momento de celebrarse la relación de consumo. En el caso de que el producto no estuviera regido por la garantía legal o convencional, se entendía que esta se debía establecer por las condiciones habituales y ordinarias del mercado para un producto similar. No obstante compartir la misma naturaleza jurídica, la garantía legal que regula el nuevo Estatuto del Consumidor, amplió el concepto de la garantía mínima presunta que establecía el Decreto 3466 de 1982. Aclarado lo anterior, procedemos a dar respuesta a sus cuestionamientos.

"PRIMERO: ¿Cuándo se compra una maquinaria pesada para minería que (sic) término mínimo de garantía debe tener y que (sic) norma así lo fundamenta?". El artículo 8 de la mencionada Ley 1480 de 2011, reglamentó el término de la garantía legal, en los siguientes términos: "TÉRMINO DE LA GARANTÍA LEGAL. El término de la garantía legal será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. A falta de disposición de obligatorio cumplimiento, será el anunciado por el productor y/o proveedor. El término de la garantía legal empezará a correr a partir de la entrega del producto al consumidor. De no indicarse el término de garantía, el término será de un año para productos nuevos. Tratándose de productos perecederos, el término de la garantía legal será el de la fecha de vencimiento o expiración. Los productos usados en los que haya expirado el término de la garantía legal podrán ser vendidos sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el producto tiene garantía de tres (3) meses. La prestación de servicios que suponen la entrega del bien para la reparación del mismo podrá ser prestada sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el servicio tiene garantía de tres (3) meses, contados a partir de la entrega del bien a quien solicitó el servicio. Para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez (10) años, y para los acabados un (1) año." (Resaltado fuera de

texto). Tenemos entonces que, el Estatuto del Consumidor reglamentó el término de la garantía, de modo que este debe ser establecido por la ley, la autoridad competente, o el productor o proveedor. Por lo tanto, en el caso de que el término de la garantía no ha sido fijado por la ley o la autoridad competente, corresponde fijarlo al proveedor y o productor. Igualmente, estableció unas presunciones para dicho término en relación con productos nuevos, perecederos e inmuebles, indicando además que para los productos usados y los servicios que suponen la entrega del bien, que se venden sin garantía, de no informarse al consumidor sobre dicha situación, también se presume el término de esta. De conformidad con lo dicho, y en respuesta a su pregunta, el término de la garantía es aquel que se haya fijado por el productor o proveedor, cuando no existe disposición de obligatorio cumplimiento al respecto o ha sido fijado por la autoridad competente, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 1480 de 2011Estatuto del Consumidor. Finalmente no debe olvidarse que cuando la Ley o la Superintendencia de Industria y Comercio fijen el plazo de la garantía para un determinado producto, el mismo es de obligatorio cumplimiento. "SEGUNDO: ¿Si la maquinaria pesada es de segunda, es decir, no comprada nueva, que (sic) garantía mínima debe expedir el vendedor y que ( sic) norma así lo fundamenta?" De acuerdo a lo explicado en la respuesta a la pregunta anterior, el término de la garantía debe ser fijado por el productor o proveedor cuando la ley o la autoridad competente no lo han fijado.

Por disposición del artículo 8 de la Ley 1480 de 2011Estatuto del Consumidor, una vez la garantía legal haya expirado, los productos usados pueden ser vendidos sin garantía informado por escrito al consumidor sobre esta circunstancia, pues en caso contrario, la norma dispone que el término de la garantía es de tres meses. "TERCERO: ¿Si no se contempla en el contrato de compraventa la garantía mínima de la máquina pesada para minería, la ley estipula un mínimo legal, que normas así lo fundamenta (sic).?" Reiteramos que el término de la garantía debe ser fijado por el productor o proveedor cuando la ley o la autoridad competente no lo han fijado. En caso de no ser estipulados por la ley, la autoridad competente, el productor o proveedor, deberá acudirse a las presunciones establecidas por el artículo 8 de la Ley 1480 de 2011Estatuto del Consumidor. Esta Oficina Asesora Jurídica no tiene conocimiento de que la ley haya estipulado un término de garantía para los productos que usted relaciona en su escrito. "CUARTO: ¿Es necesario que (sic) el contrato de compraventa se estipulen las condiciones mínimas de garantía de la maquinaria?" La garantía se define en el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 de la siguiente manera: "Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas (...)." Por su parte, el artículo 7 de la Ley 1480 de 2011 define la garantía legal de la siguiente

manera: "Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos." Teniendo en cuenta lo anterior, debe decirse que la garantía legal es una obligación que la ley atribuye al productor o proveedor con el fin de hacerlo responsable por la calidad e idoneidad de los productos, que no requiere de estipulación contractual. "QUINTO: Para la venta de máquinas de segunda, ¿Las partes del contrato pueden estipular una garantía mínima legal menor a la establecida en la ley como garantía mínima, que (sic) normas así lo permite (sic).?" Como se indicó en la respuesta a la pregunta número uno, cuando la Ley o la Superintendencia de Industria y Comercio fijen el plazo de la garantía para un determinado producto, el mismo es de obligatorio cumplimiento. Así mismo, cuando el productor ha fijado un término de la garantía, no le es dable al proveedor o a quienes participen en la cadena de su comercialización desmejorar el término y /o las condiciones de dicha garantía. Se reitera que los bienes usados pueden venderse sin garantía informando de manera escrita al consumidor. "SEXTO:¿Existen varias clases de garantía sobre esta maquinaria pesada, cuales son y qué norma así lo fundamenta?" De conformidad con lo estipulado en la Ley 1480 de 2011 - Estatuto del Consumidor- , en Colombia existen 3 clases de garantías: la garantía legal, la garantía ofrecida por el productor o proveedor a falta de disposición de obligatorio cumplimiento; a las cuales nos hemos remitido para dar respuesta a las anteriores preguntas; y la garantía

suplementaria. El artículo 13 de la Ley 1480 de 2011 define en los siguientes términos las garantías suplementarias: "Los productores y proveedores podrán otorgar garantías suplementarias a la legal, cuando amplíen o mejoren la cobertura de esta, de forma gratuita u onerosa. En este último caso se deberá obtener la aceptación expresa por parte del consumidor, la cual deberá constar en el escrito que le dé soporte. También podrán otorgar este tipo de garantías terceros especializados que cuenten con la infraestructura y recursos adecuados para cumplir con la garantía. PARÁGRAFO 1o. A este tipo de garantías le es aplicable la regla de responsabilidad solidaria, respecto de quienes hayan participado en la cadena de distribución con posterioridad a quien emitió la garantía suplementaria. PARÁGRAFO 2o. Cuando el bien se adquiera en el exterior con garantía global o válida en Colombia, el consumidor podrá exigirla al representante de marca en Colombia y solicitar su efectividad ante las autoridades colombianas. Para hacer efectiva este tipo de garantía, se deberá demostrar que se adquirió en el exterior." Así mismo, el artículo 14 de la Ley 1480 de 2011 fija los requisitos que deben cumplir las garantías suplementarias: "Las garantías suplementarias deberán constar por escrito, ser de fácil comprensión y con caracteres legibles a simple vista." Por su parte el artículo 2.2.2.32.18 del Decreto 735 de 2013, compilado en el Capítulo Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo", por ser norma reglamentaria del sector, establece: "Garantías suplementarias. De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1480

de 2011, las garantías suplementarias gratuitas y onerosas podrán ser otorgadas siempre y cuando amplíen o mejoren la cobertura de la garantía legal. Las garantías suplementarias onerosas que pretenden extender en el tiempo los efectos de la garantía legal, puede ser ofrecidas cuando el término de la garantía legal sea de un año o en los casos en que el término haya sido establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio, en virtud del numeral 16 del artículo 59 de la Ley 1480 de 2011." En relación con las garantías suplementarias la doctrina ha considerado: "Las garantías suplementarias son aquellas que implican una mejora o ampliación de la cobertura de la garantía legal con la que cuentan todos los productos. De esta forma, este tipo de garantías parten de la facultad que tienen los productores y/o proveedores de obligarse más allá de lo establecido en la ley en cuanto al alcance de la garantía legal. Esta es una garantía que podrá ser otorgada por el productor, el proveedor e incluso por un tercero, siempre que tengan la capacidad e idoneidad para ofrecerla y esta mejore las condiciones, con lo que podrá ser otorgada de manera gratuita o a cambio de un precio adicional que deberá ser pagado por el consumidor. En el caso en que la garantía suplementaria sea de carácter oneroso, dicha condición deberá ser informada al consumidor y aceptada por este de forma expresa y por escrito, para garantizar de esta manera su pleno conocimiento y evitar que, por falta de información, este adquiera un producto que no requiere o por el cual no está dispuesto a pagar.

De otro lado, el Decreto Reglamentario n. 735 de 2013 dispone que la garantía suplementaria podrá ser onerosa única y exclusivamente cuando el término de la garantía legal fuera de un año o este hubiera sido establecido por la SIC. Por lo anterior, si el término fijado por el productor o proveedor fuera inferior al de un año, este no podría otorgar una garantía suplementaria onerosa. Habida cuenta que no estaría bajo los supuestos que consagra la disposición. La garantía suplementaria vincula a todos aquellos que hayan participado en la cadena de distribución posterior a su otorgamiento, y ellos son solidariamente responsables de su cumplimiento. De esta forma, si un producto goza de una garantía suplementaria y surge un defecto con posterioridad al vencimiento de la garantía legal, el consumidor podrá hacer efectiva la garantía suplementaria ante cualquiera de ellos que hubieran participado en la cadena de distribución luego de que hubiera sido contratada dicha garantía. Al respecto, resulta oportuno precisar que la garantía suplementaria no será exigible para quienes hubieran participado en la cadena de distribución con anterioridad al otorgamiento de la misma, ya que, por expresa disposición legal, no se extiende a quienes hubieran precedido al distribuidor que otorgó la garantía. Finalmente, el Estatuto consagra los requisitos que deben tener las garantías suplementarias, pues establece que deben constar por escrito, ser de fácil comprensión y tener caracteres fácilmente legibles, requisitos que al no estar supeditados a ninguna condición, deberá cumplirse independientemente del carácter oneroso o gratuito de la garantía suplementaria." (Resaltado fuera de texto) (Valderrama Rojas, Carmen Ligia, De las garantías: una obligación del productor y el proveedor,

en: Perspectivas del Derecho del Consumo, Valderrama Rojas Carmen Ligia, directora, Universidad Externado, 2013, páginas 258 y 259) "SÉPTIMO: ¿La calidad de la máquina debe estar acreditada su calidad por algún órgano de acreditación nacional?" El numeral1° del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 indica lo que debe entenderse por calidad. "1. Calidad: Condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él. (... ) Por lo tanto, la calidad es una de las condiciones que se predican de un bien o producto puesto en el mercado por el productor o proveedor, quien debe responder por dicha característica ante el consumidor, y, en consecuencia, no se exige acreditación al respecto. Asunto distinto es que un producto, proceso o método de producción al estar sometido a un reglamento técnico deba obtener un certificado de conformidad emitido por un organismo evaluador de la conformidad acreditado por el Organismo Nacional de Acreditación de ColombiaONAC. "OCTAVO: ¿En caso de ser necesaria la acreditación de la calidad por parte de (sic) vendedor de la maquinaria, en Cúcuta Norte de Santander que (sic) organismo del sistema nacional de acreditación realiza ese certificado de conformidad?" El Organismo Nacional de Acreditación de Colombia - ONAC, es una corporación de carácter privado, de naturaleza mixta y sin ánimo de lucro, creada mediante el Decreto 4738 de 2008. Su función es acreditar a los organismos evaluadores de la conformidad, lo cual, hasta el momento de su creación, realizaba esta Superintendencia.

En consecuencia, usted deberá consultar la página web www.onac.org.co donde encontrará los organismos evaluadores de la conformidad acreditados que pueden emitir certificados de conformidad. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (E)

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha