SIC - Concepto-16021048

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16-021048- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 12

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos. De conformidad con lo anterior, advertimos que la Oficina Jurídica profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible resolver a través de estos, situaciones particulares o pronunciarse sobre la legalidad de una conducta, pues estaríamos vulnerando el principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

1. Objeto de la consulta En su comunicación realiza una serie de preguntas relacionadas con el servicio de turismo, como mayorista o minorista, así como la representación turística, las cuales se transcriben y responden a continuación: "1.Regulación aplicable al derecho de retracto en la venta de tiquetes aéreos, paquetes turísticos, hoteles, cruceros, renta de autos, asistencia médica y otros.".

Para dar respuesta a su pregunta en primer lugar debe tenerse en cuenta que las competencias de esta Superintendencia en materia de protección al consumidor, son de carácter residual y supletivo, tal como lo establecen el numeral 22 del artículo 1° Decreto 4886 de 2011 y el artículo 2° de la Ley 1480 de 2011, respectivamente.

El inciso segundo del artículo 2° de la Ley 1480 de 2011 establece que "[l]as normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley.", lo cual indica que la normativa contenida en la misma tiene el carácter de supletiva, por lo tanto, solo se aplicará en los eventos en que no exista una regulación especial. Así mismo, al tenor del numeral 22 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, por regla general, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor, dando trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, teniendo en cuenta que la competencia del asunto no haya sido asignada a otra autoridad. De acuerdo con lo anterior, la competencia atribuida a esta Superintendencia en materia del régimen de protección al consumidor es de naturaleza residual, es decir, que se radica en cabeza de la Entidad siempre y cuando no le haya sido atribuida a otra autoridad. Es decir, que de no existir norma especial aplicable que regule las relaciones de consumo y la responsabilidad de productores y proveedores en un determinado sector de la economía, serán aplicables las disposiciones del Estatuto del Consumidor. De no estar atribuida la competencia a otra autoridad, será la Superintendencia de Industria y Comercio, la encargada de velar por el cumplimiento de las normas de protección al consumidor.

Aclarado lo anterior, en relación con el ejercicio del derecho de retracto en la compra de tiquetes aéreos, le informamos que existe regulación especial de dicho sector, por lo tanto las normas del Estatuto solo estarían llamadas a suplir o complementar aquello que la norma especial no contemple. En efecto, mediante la Resolución 01375 del 11 de junio de 2015, publicada en el Diario Oficial 49.541 del 12 de junio de la misma anualidad, la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, en su calidad de Autoridad Aeronáutica, encargada de la inspección, vigilancia y control de la actividad reglamentó mediante el numeral 3.10. 1.8.2. del artículo 2, la figura del retracto. En este orden de ideas, la norma aplicable al retracto en materia de tiquetes aéreos es la referida resolución, y la autoridad competente respecto de las controversias que se presenten es la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil. En relación con la aplicación del derecho de retracto en materia de servicios turísticos, también debe tenerse en cuenta lo expresado anteriormente en relación con el carácter suplementario de la Ley 1480 de 2011, pues como se manifestó anteriormente, existiendo norma especial, el Estatuto no será aplicable. Así, en el caso del Decreto 774 del 09 de marzo de 2010, "Por el cual se dictan unas disposiciones relacionadas con el derecho de retracto en la venta de tiempo compartido turístico", que en su artículo 1° contempla: "Derecho de Retracto: El contrato o la promesa de contrato por el cual se comercialicen programas de tiempo

compartido turístico podrán darse por terminados unilateralmente por su titular, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de su firma, siempre que no haya disfrutado del servicio contratado.", será aplicable el mencionado decreto, sin que pueda alegarse la aplicación del término establecido en el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011. En los demás casos planteados en su escrito, siempre y cuando no exista norma especial, o la competencia haya sido asignada a otra autoridad, será aplicable el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011Estatuto del Consumidor, que establece lo siguiente: "En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor. En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado. El consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor. El término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios. (Resaltado fuera de texto).

Se exceptúan del derecho de retracto, los siguientes casos:

1. En los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor;

2. En los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar;

3. En los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados;

4. En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez;

5. En los contratos de servicios de apuestas y loterías;

6. En los contratos de adquisición de bienes perecederos;

7. En los contratos de adquisición de bienes de uso personal.

El proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En todo caso la devolución del dinero al consumidor no podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que ejerció el derecho." (Resaltado fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, el derecho de retracto procede exclusivamente en los siguientes casos:  Contratos de venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgadas directamente por el productor o proveedor,  Venta de tiempos compartidos.  Ventas que utilizan métodos no tradicionales, las cuales se clasifican en el artículo 2.2.2.37.3 del Decreto 1074 de 2015, como aquellas que son realizadas en el lugar de residencia o de trabajo del consumidor, en las que el consumidor es abordado

intempestivamente por fuera del establecimiento de comercio y aquellas en las que es llevado a escenarios especialmente dispuestos para aminorar su capacidad de discernimiento.  Ventas a distancia que en los términos del numeral 18 del artículo 5° de la Ley 1480 de 2011, ocurren cuando el consumidor no tiene contacto directo previo con el producto que adquiere a través de correo, teléfono, catálogo, comercio electrónico o cualquier otra técnica de comunicación a distancia. "2. El derecho (sic) retracto aplica a las tarifas promocionales?" De conformidad con la respuesta dada a la pregunta anterior, por disposición del artículo 47 de la Ley 1480 de 2011, existen ciertos casos en los que no opera el derecho de retracto, estos son:

1. En los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor;

2. En los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar;

3. En los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados;

4. En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez;

5. En los contratos de servicios de apuestas y loterías;

6. En los contratos de adquisición de bienes perecederos;

7. En los contratos de adquisición de bienes de uso personal.

En consecuencia, a las situaciones que no estén exceptuadas por la norma, le será aplicable el derecho de retracto, en los específicos términos que establece el artículo

47 de la Ley 1480 de 2011, como se explicó en la respuesta anterior. "3. Qué diferencias existen entre derecho de retracto y desistimiento.". En relación con el tema, la doctrina ha manifestado: "En compendio, sin abrogar por una identidad plena entre las figuras preexistentes al derecho de retracto o desistimiento en las relaciones de consumo y sin desconocer puntuales diferencias entre sí, no creemos que sea procedente enrolarse en una posición -que luce extrema-, signada por apartar todo antecedente de la temática sub examine, o por no convenir que, en lo aplicable, existen figuras que guardan cierta cercanía o por lo menos proximidad con el Derecho de retracto, v.gr: la revocación en sede del Derecho civil y comercial colombiano, como se indicó, obviamente respetando todas sus particularidades, se insiste en ello. (…) Efectivamente, como bien es sabido el término retracto proviene del latin retractus, significa 'hacer volver atrás'. Y esa, en términos generales, es la facultad que, por expresa determinación del legislador, tiene el consumidor en el Derecho colombiano, en puntuales casos, tal y como acontece igualmente en otras naciones, en prueba inequívoca del interés de proteger sus derechos, en aquellos supuestos en que su ejercicio resulte procedente, el que por más amplitud que pueda tener, conoce precisos límites, en consideración a que no es omnímoda, ni tampoco absoluta o generalizada. En otras latitudes, a este derecho de carácter normativo, según se anticipó, se le conoce por igual con el socorrido nomen de derecho de desistimiento, el que se deriva de 'desistir',

vocablo nacido del latín desistere, que conforme a lo establecido por la Real Academia de la Lengua Española, significa 'apartarse de una empresa o intento empezado a ejecutar o proyectado'. También se le identifica con el derecho de arrepentimiento, ius poenitendi, derecho de receso y derecho de reflexión, entre otros más de alcance y teleología similares (revocación, disolución etc.), los que igualmente persiguen ponerle fin al contrato celebrado con antelación, es decir buscar su extinción o fenecimiento, en una clara excepción al principio de la fuerza vinculante y obligatoria de los contratos (pact sunt servanda) (196) (...).". (Subrayado fuera de texto). ((196) Sobre este mismo particular, categórico, en grado superlativo, es el profesor Eugenio LLAMAS POMBO, al expresar que "una de las manifestaciones más drásticas del Derecho de los contratos celebrados con los consumidores en el denominado <<derecho de desistimiento>>, que constituye un verdadero torpedo en la línea de flotación de la teoría general del contrato, construida sobre el viejo dogma del pacta sunt servanda. La Compraventa, op. Cit, p 877) [Carlos Ignacio Jaramillo J, La Compraventa en el Derecho del Consumo, Pontificia Universidad Javeriana, Academia Colombiana de Jurisprudencia, y Grupo Editorial Ibañez, Bogotá, 2015, páginas 308309] Es decir, que el desistimiento es una figura comparable con el retracto establecido en la Ley 1480 de 2011Estatuto del Consumidor. No obstante, el que resulta relevante a efectos de la protección de los consumidores

es el derecho de retracto que es regulado por el Estatuto en el artículo 47 y sus normas reglamentarias. "4. En el caso de cambios operacionales por: cancelación de vuelos, cambios en el horario o cualquier evento que afecte el itinerario normal del usuario, que (sic) ocurre si ese usuario tenía reserva en el hotel nacional o internacional y no puede viajar por culpa de ese cambio operacional (cambio operacional hecho por la aerolínea), pero en todo caso el hotel cobra la tarifa "no show". La pregunta es quien (sic) debe asumir el valor de la reserva de hotel: la aerolínea, la agencia o el usuario?". Tal como se plantea su pregunta, se evidencian varias situaciones frente a las que es necesario precisar lo que debe entenderse por relación de consumo, pues la aplicación de las disposiciones del Estatuto del Consumidor, depende de la existencia de esta. El Dr. Juan Carlos Villalba Cuellar en su libro "Introducción al Derecho del Consumo", señala: "En ese orden de ideas, encontramos que con el fin de delimitar el ámbito de aplicación de las relaciones de consumo para los ordenamientos jurídicos resulta importante definir el contenido y alcance de las expresiones "consumidor" y "productor" o "proveedor". Al efecto, la citada ley 1480 de 2011, establece en su artículo 5 las siguientes definiciones: "3. Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada

intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario." "9. Productor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria." "11. Proveedor o expendedor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro." Se concluye entonces, que la relación de consumo se presenta respecto de quienes adquieren un bien o servicio de productores o proveedores, para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o empresarial que no esté ligada intrínsecamente con su actividad económica. Por lo tanto, la relación de consumo debe entenderse como aquella establecida entre consumidores y productores y/o proveedores, para dar aplicación a las normas de protección al consumidor. Ahora bien, establecida la relación de consumo, para responder su cuestionamiento también debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 10 de la referida Ley 1480 de 2011, el cual establece una regla de responsabilidad directa de los productores y proveedores ante los consumidores por la garantía, sin perjuicio de que estos puedan así mismo exigir el cumplimiento de la misma a sus proveedores o expendedores, sean o no productores. "ARTÍCULO 10. RESPONSABLES DE LA GARANTÍA LEGAL. Ante los consumidores, la responsabilidad por la garantía legal recae solidariamente en los productores y proveedores respectivos. Para establecer la responsabilidad por incumplimiento a las condiciones de

idoneidad y calidad, bastará con demostrar el defecto del producto, sin perjuicio de las causales de exoneración de responsabilidad establecidas en el artículo 16 de la presente ley.". Ahora bien, de actuar la agencia de viajes como proveedor del servicio (reserva de hotel, tiquete aéreo), estará obligada frente al consumidor en virtud de la relación de consumo que lo hace responsablemente solidario en los términos que se haya acordado el servicio. Si la agencia de viajes no intervino en la relación de consumo entre el consumidor y la aerolínea, entonces la responsabilidad por la mala prestación del servicio recaerá únicamente en la aerolínea. No obstante, debe recordarse que resulta jurídicamente viable para el proveedor que haya atendido la solicitud de efectividad de la garantía del consumidor, requerir a su vez al proveedor o productor el cumplimiento de la misma. Sin embargo, esta última situación no será de competencia de esta Superintendencia. "5. Teniendo en cuenta que las agencias de viaje ofrecen hoteles con base en las características que informan dichos hoteles, se pregunta: qué sucede con los casos en que el hotel no cumple con las expectativas del usuario y el usuario reclama que es "publicidad engañosa". La responsabilidad en el contenido de la información relacionada con las características del hotel, le es atribuible al hotel o a la agencia de viajes? En muchos casos los hoteles informan características y condiciones en servicio e instalaciones físicas, que superan la realidad.". El artículo 30 de la Ley 1480 de 2011 - Estatuto del Consumidor, prohíbe la publicidad engañosa y fija la responsabilidad por la misma: "Está prohibida la publicidad

engañosa. El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, de no indicarse la fecha de iniciación de la promoción u oferta, se entenderá que rige a partir del momento en que fue dada a conocer al público. La omisión de la fecha hasta la cual está vigente o de la condición de que es válida hasta agotar inventario determinado, hará que la promoción se entienda válida hasta que se dé a conocer la revocatoria de la misma, por los mismos medios e intensidad con que se haya dado a conocer originalmente. " En relación con la responsabilidad por la publicidad engañosa la doctrina ha considerado: "(...) la responsabilidad por publicidad engañosa opera con la sola demostración de que la publicidad no corresponde a la realidad o que por ser insuficiente tiene la capacidad de inducir a error o confusión al consumidor. De igual forma, puede demostrarse que la publicidad ha sido diseñada, preparada o presentada de tal forma, o que ha omitido cierta información importante, que es capaz de producir engaño al consumidor para la adquisición de un producto en unas condiciones determinadas que no son reales. Lo anterior, aunado al hecho de que las causales de exculpación son regladas y limitadas a ciertas circunstancias, la responsabilidad derivada de la publicidad engañosa se puede

considerar como una responsabilidad estricta del anunciante. (...)" (Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñan Rivera Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Primera Edición, 2012, páginas 93 y 94.) En atención a lo anterior, debe decirse que la norma está dirigida a condenar al anunciante al pago de una indemnización por los daños y perjuicios debidamente probados que esta le ocasione al consumidor, indemnización que procede como consecuencia de haberse establecido dentro de un proceso que la publicidad no corresponde a la realidad, o que por ser insuficiente tuvo la capacidad de inducir al consumidor a error o confusión. "6. Cuál es el término dentro del cual, una persona puede ejercer el derecho de retracto y desistimiento, en la compra de alojamiento de hoteles, cruceros, renta de automóviles, asistencia médica, etc. Cuáles son las condiciones bajo las cuales se puede ejercer el derecho de retracto en estos casos.". Dispone el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 que "[e]l término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios.". En relación con el término o plazo para ejercer el retracto, los autores Alejandro Giraldo López, Carlos Germán Caycedo Espinel y Ramón Eduardo Madriñán Rivera, en la primera edición de su libro Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, han manifestado: "En caso de que el retracto se ejerza sobre un bien, el consumidor deberá informar al vendedor y devolverlo dentro de los 5 días hábiles siguientes al

momento de haberlo recibido, por los mismos medios en que lo recibió. Si la devolución va a hacer (sic) por un servicio postal, se recomienda hacerlo por un servicio en el que quede constancia de la recepción del producto en el lugar de destino. En caso de que el retracto se ejerza sobre un contrato de prestación de servicios que no se haya comenzado a ejecutar, la simple notificación al contratante de su decisión de ejercer el derecho de retracto es suficiente para entender que se ha rescindido el contrato con todos sus efectos.". Es importante anotar, que el medio de información o notificación utilizadas beben ser idóneos, y procurar el resultado que persiguen, es decir, dar a conocer al productor o proveedor el ejercicio del derecho de retracto. Igualmente, debe decirse que el consumidor debe actuar de manera diligente con la devolución del producto y asegurarse de que el productor o proveedor lo reciba dentro del término, cuando la devolución deba realizarse en lugar diferente, y dejar constancia de dicha recepción. "7. En atención a la anterior pregunta que (sic) puede hacer una agencia de viajes si el derecho de retracto no le es oponible a la venta de alojamiento en hoteles internacionales, es decir, si una persona en Colombia ejerce el derecho de retracto por la compra de alojamiento en un hotel internacional, dicho hotel no va (sic) rembolsar el dinero, que (sic) puede hacer la agencia de viajes en Colombia?". Al respecto debe tenerse en cuenta lo manifestado en la respuesta a la pregunta número 4, es decir, de existir una relación de consumo en la que intervino la agencia como proveedor del servicio. En este caso, si hay lugar al retracto, este se ejercerá frente a la agencia de viajes y

esta, deberá actuar de conformidad con los lineamientos del artículo 47 de la Ley 1480 de 2011. Recuérdese que un empresario que de manera habitual y de forma profesional pone en circulación bienes y servicios en el mercado, se beneficia de dicha circulación, y en este sentido adquiere responsabilidades frente al colectivo de consumidores, pues en razón de su experiencia, domina los riesgos de su actividad, y por lo tanto, ha de considerarse proveedor y/o expendedor, en los términos de la Ley 1480 de 2011. "8. Cuál es el plazo dentro del cual se debe hacer el reembolso del dinero a un usuario, en casos de cancelación de compras.". Dispone el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 que "[e]l proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En todo caso la devolución del dinero al consumidor no podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que ejerció el derecho.". Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (E)

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha