SIC - Concepto-16049565

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16-049565- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad bajo el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta En su comunicación manifiesta los inconvenientes que ha tenido con uno de sus clientes, quien después de adquirir unos productos al por mayor, solicita en principio el cambio de estos, y luego la devolución total de su dinero. Al respecto consulta: “(…) nos indique las acciones que debemos tomar en este caso, debido a que para nosotros es importante responder a nuestros clientes de la mejor manera y llevar esta situación de forma correcta ajustándonos a la ley y en especial al Estatuto del Consumidor.”.

En primer lugar advertimos que la Oficina Jurídica profiere conceptos de carácter general y abstracto, sin que le sea posible resolver a través de estos, situaciones Particulares o pronunciarse sobre la legalidad de una conducta, pues estaríamos vulnerando el principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política A efectos del tema consultado, a continuación de conformidad con las competencias otorgadas por el Decreto 4886 de 2011, proporcionamos información relacionada con el asunto planteado en su consulta con el fin de ilustrarlo sobre algunos temas que consideramos pertinentes, esperando le sea de

ayuda para aclarar sus dudas.

2. Relación de consumo Mediante el artículo 2 de la Ley 1480 de 2011-Estatuto del Consumidor-, se establece el ámbito de aplicación de dicha norma, así: "Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente.

Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley. Esta ley es aplicable a los productos nacionales e importados". (Resaltado fuera del texto). En relación con esta disposición, el Dr. Juan Carlos Villalba Cuellar en su libro “Introducción al Derecho del Consumo”, señala: “En ese orden de ideas, encontramos que con el fin de delimitar el ámbito de aplicación de las relaciones de consumo para los ordenamientos jurídicos resulta importante definir el contenido y alcance de las expresiones “consumidor” y “productor” o “proveedor”. Al efecto, la citada ley 1480 de 2011, establece en su artículo 5 las siguientes definiciones: “3. Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, Cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada

intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.” “9. Productor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria.” “11. Proveedor o expendedor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro.” Se concluye entonces, que la relación de consumo se presenta respecto de quienes adquieren un bien o servicio de productores o proveedores, para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o empresarial que no esté ligada intrínsecamente con su actividad económica. Por lo tanto, se requiere de la existencia de una relación de consumo, entendida como aquella establecida entre consumidores y productores y/o proveedores, para dar aplicación a las normas de protección al consumidor.

3. Cambios realizados en virtud de la garantía La garantía de los bienes y servicios está referida al cumplimiento de las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad en los términos definidos por la ley, en consecuencia, las situaciones que impliquen el incumplimiento de las mencionadas características propiciarán la responsabilidad del productor y/o proveedor, quien se verá obligado a hacer efectiva dicha garantía, de conformidad con lo establecido en el Estatuto del Consumidor, tal como se explica a continuación.

La garantía se define en el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 de la siguiente manera: “Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de

responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas (…).” Por su parte, el artículo 7 de la Ley 1480 de 2011 define la garantía legal de la siguiente manera: “Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos. (…) PAR. La entrega o distribución de productos con descuento, rebaja o con carácter promocional está sujeta a las reglas contenidas en la presente ley.” (Resaltado fuer de texto) De acuerdo con lo anterior, los elementos principales de la garantía son los siguientes: • Una obligación por un determinado periodo de tiempo. • A cargo del productor y proveedor de un producto, quienes responden solidariamente ante los consumidores. • Tiene por objeto el garantizar el buen estado del producto y que el mismo cumpla con las condiciones ofrecidas y las exigidas por la ley en relación con la calidad, idoneidad y seguridad. Según lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 en sus numerales 1°, 6° y 14, debe entenderse por: "1. Calidad: Condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él. (...)

6. Idoneidad o eficiencia: Aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado.

(...)

14. Seguridad: Condición del producto conforme con la cual en situaciones normales de utilización, teniendo en cuenta la duración, la información suministrada en los términos de la presente ley y si procede, la puesta en

servicio, instalación y mantenimiento, no presenta riesgos irrazonables para la salud o integridad de los consumidores. En caso de que el producto no cumpla con requisitos de seguridad establecidos en reglamentos técnicos o medidas sanitarias, se presumirá inseguro. (...)" El artículo 11 de la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor consagra los aspectos que incluye la garantía, entre los que destacamos a efectos de su consulta, los siguientes:

"ASPECTOS INCLUIDOS EN LA GARANTÍA LEGAL. Corresponden a la

garantía legal las siguientes obligaciones:

1. Como regla general, reparación totalmente gratuita de los defectos del bien, así como su transporte, de ser necesario, y el suministro oportuno de los repuestos. Si el bien no admite reparación, se procederá a su reposición o a la devolución del dinero.

2. En caso de repetirse la falla y atendiendo a la naturaleza del bien y a las características del defecto, a elección del consumidor, se procederá a una nueva reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o al cambio parcial o total del bien por otro de la misma especie, similares características o especificaciones técnicas, las cuales en ningún caso podrán ser inferiores a las del producto que dio lugar a la garantía. (...)" En relación con esta disposición, ha manifestado la doctrina: “En cuanto a la forma en que se debe hacer efectiva la garantía de bienes, la ley plantea como primera medida, la obligación de repararlo y dejarlo en perfectas condiciones de uso. Este es un derecho del consumidor, pero también es un derecho del productor o expendedor; en muchas situaciones los consumidores exigen la devolución del dinero o el cambio del producto al

primer defecto que se presente, sin permitirle al garante la reparación del mismo. La ley previó la posibilidad de que sea reparado, a no ser que no sea posible su arreglo. La reparación deberá ser totalmente gratuita, por tanto, no podrá cobrarse ni por repuestos, ni por mano de obra, ni por transporte, en caso de que el bien tenga que ser llevado a algún sitio especial para su reparación. (…) En caso de repetirse la falla, establece el numeral 2, será el consumidor el que decida la forma en que le harán efectiva la garantía dependiendo del tipo de defecto; podrá ser: reparándolo nuevamente, devolviendo el dinero de forma total o parcial o cambiándolo total o parcialmente. Si hay un cambio total o parcial, en ningún caso el o la parte dada en reemplazo puede ser de inferior calidad al adquirido inicialmente. (…)” (Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón. Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Primera Edición, 2012, páginas 52 y 53.) De lo expuesto, es pertinente destacar a efecto de su cuestionamiento, que en principio, la norma permite al productor y/o al proveedor corregir de forma oportuna, las posibles fallas de calidad e idoneidad que se presenten en los bienes, a menos que estos no puedan ser reparados y, por lo tanto, lo que procederá será la devolución del dinero o el cambio del bien (a elección del consumidor). Cuando se repite la falla, ya sea por cuestiones atribuibles a defectos de calidad o idoneidad, durante la vigencia de la garantía, el consumidor, a su elección, podrá

optar por el cambio, la devolución del dinero o una nueva reparación, pues no tiene que tolerar que el bien sea sometido a múltiples reparaciones que vulnerarían sus intereses, lo cual ocurre, sí el consumidor se ve en la necesidad de someter el producto a un sin número de reparaciones. Esta atribución, es conferida al consumidor, por el solo hecho de que la falla se repita. Al evaluar la repetición de la falla, debe tenerse en cuenta los conceptos de calidad e idoneidad, pues puede suceder, que la repetición se de respecto de una o de la otra, o de ambas, y, en todo caso, se estará frente a los supuestos de la norma. En el caso de que la falla se presenta respecto de ambas, tendrá que entenderse que el bien no sólo no cumple con las condiciones de calidad que de él se predican y le son inherentes, sino que además este no está satisfaciendo las expectativas con las que el consumidor lo adquirió, y por lo tanto, tampoco estará cumpliendo con la idoneidad. De lo expuesto en precedencia, se concluye que los cambios que obedecen a fallas de idoneidad y/o calidad, permiten a productor y proveedor cumplir con su obligación de hacer efectiva la garantía de los productos que ponen en circulación en el mercado. Los cambios, y la devolución del dinero únicamente se darán dentro de los lineamientos establecidos en el artículo 11 de la Ley 1480 de 2011, según lo explicado.

4. Devoluciones no relacionadas con la garantía El artículo 333 de la Constitución Política consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. En desarrollo de dicho precepto, la Corte Constitucional

(sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero) ha definido esta libertad como “la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio.” De este modo, la jurisprudencia ha señalado que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia y ha explicado que la libertad de empresa se manifiesta en la “capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija” (Corte Constitucional, sentencia C-524 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.), mientras que la libre competencia se traduce en “la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela” (Gaceta del Congreso, 9 de septiembre de 1994, exposición de motivos “Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal.”). Adicionalmente, ha precisado que “en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente.” (Corte Constitucional, sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.) Sin perjuicio de lo anterior es preciso señalar que la libertad de contratación, al

igual que todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general; de este modo, el derecho a la competencia y las normas sobre protección de los consumidores constituyen un límite para el ejercicio de estas libertades de índole económico. Por lo tanto, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya señalado en aras de proteger tanto a la libre y leal competencia como a los consumidores, Las cuales están contenidas en las normas sobre protección de los consumidores y de la competencia. En relación con su consulta, tenga en cuenta que, por regla general, todos los actores del mercado son libres para determinar el contenido, alcance, condiciones y modalidades de sus actos jurídicos, de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad privada al cual se refiere el artículo 1602 del Código Civil, siempre y cuando no contravengan normas de orden público, entre otras, las relacionadas con la libre y leal competencia y con la protección de los consumidores. En consecuencia, las políticas de devoluciones cuando no estén relacionadas con temas de garantías (falta de calidad o idoneidad del bien o servicio), serán de resorte exclusivo de los proveedores de bienes y servicios en el mercado. Dichos cambios de mercancía no relacionados con la garantía estarán condicionados a la voluntad de quien provee el bien o servicio o al acuerdo previo entre las partes integrantes de la relación de consumo al respecto y su desarrollo no es competencia de esta Superintendencia.

5. Frente a la consulta Para dar aplicación a las normas de protección al consumidor se requiere de la

existencia de una relación de consumo, entendida como aquella establecida entre consumidores y productores y/o proveedores, en los términos explicados en el numeral 2 de este escrito. Cuando existe una relación de consumo, es obligación de productores y proveedores realizar el cambio de productos o bienes que hayan comercializado y que no cumplan con las condiciones de calidad e idoneidad establecidas en la Ley 1480 de 2011Estatuto del Consumidor, de conformidad con lo explicado. Ponemos de presente que en caso de controversia, el examen particular sobre si debe o no realizarse el cambio de un producto o devolverse el dinero (en virtud de la garantía), solo podrá darse dentro de una investigación y no por medio de un concepto, pues de lo contrario, se invadiría la órbita de las competencias de las autoridades, desbordando la naturaleza del derecho de petición de consulta y desconociendo los principios de autonomía de los jueces y de distribución funcional de competencias. En relación con las devoluciones (o cambios) que no se originan en las condiciones de calidad e idoneidad, tal como se manifestó en el numeral 4 de este escrito, corresponden a situaciones frente a las cuales esta Superintendencia carece de competencia, pues se dan dentro del marco del principio de autonomía de la voluntad privada (artículo 1602 del Código Civil), y en consecuencia, siempre y cuando no contravengan normas de orden público sus alcances y condiciones pueden ser establecidas por el productor o proveedor a su arbitrio y el consumidor, en ejercicio del referido principio, está en libertad de aceptarlas o no. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra

página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA ( C )

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: Jazmín Roció Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha