SIC - Concepto-16111998

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16-111998--1-0

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación de fecha 2 de mayo de 2016, en la cual se señala, que la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia tiene dentro de sus competencias la producción, expendio, comercialización y distribución de medicamentos, acorde con lo cual son objeto de vigilancia los servicios farmacéuticos prestadores de servicios de salud y los establecimientos farmacéuticos tales como droguerías y farmacias, entre otros, de los cuales varios pertenecen a Cajas de Compensación Familiar, razón por la que se consulta: "Es de conocimiento de esta Dirección que las cajas de compensación son entidades sin ánimo de lucro las cuales no requieren para su funcionamiento una matrícula mercantil, pero al poseer locales comerciales tipo droguerías y servicios farmacéuticos se concibe el interrogante el cual se requiere concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio, si efectivamente las cajas de compensación que cuenten con locales comerciales deben registrar estos establecimientos en cámara de comercio." Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

1. CUESTION PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter

particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: "Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no". Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

2. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE CÁMARAS DE COMERCIO En cuanto a las funciones específicas de esta Entidad frente a las cámaras de comercio, se encuentran las señaladas en el Código de Comercio en los artículos 27,37,82 y 87 y en el artículo 1, numerales 17,18, 19 y 20 del Decreto 4886 de 2011,que a la letra señalan: "17. Ejercer el control y vigilancia de las Cámaras de Comercio, sus federaciones y confederaciones de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia y coordinar lo relacionado con el registro mercantil.

18. Determinar los libros necesarios para que las Cámaras de Comercio lleven el registro mercantil, la forma de hacerlas inscripciones e instruir para

que dicho registro y el de las personas jurídicas sin ánimo de lucro se lleve de acuerdo con la ley.

19. Ejercer de acuerdo con la ley las funciones relacionadas con el registro único de proponentes.

20. Resolver los recursos de apelación y queja interpuestos contra los actos expedidos por las Cámaras de Comercio." En ese orden de ideas, se procederá en primer lugar al desarrollo constitucional, legal, doctrinal y jurisprudencial que corresponda realizar en torno al objeto de la petición como eje central. 3.1. Cajas de Compensación Familiar Las Cajas de Compensación Familiar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 21 de 1982, "son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizados como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley." Dentro de las funciones sociales que cumplen las Cajas de Compensación Familiar previstas en el artículo 62 de la misma ley, se encuentra la salud, así: "Artículo 62. Las obras y programas sociales que emprendan las Cajas de Compensación con el fin de atender el pago del subsidio en servicios o especie, se realizarán exclusivamente en los campos y en el orden de prioridades que a continuación se señala; 1° Salud 2o. Programas de nutrición y mercadeo de productos alimenticios y otros que compongan la canasta familiar para ingresos bajos (obreros), definida por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DAÑE). 3°. Educación integral y continuada; capacitación y servicios de biblioteca.

4o. Vivienda.

5°. Crédito de fomento para industrias familiares. 6o Recreación Social. 7°. Mercadeo de productos diferentes a los enunciados en el ordinal 2°. El cual se hará de acuerdo con la reglamentación que expida posteriormente el Gobierno Nacional." (...) Dentro del primer orden de actividades y programas sociales a realizar por parte de las Cajas de Compensación Familiar, se encuentra la salud dentro del cual pueden desarrollar operaciones producción, expendio, comercialización y Distribución de medicamentos, a través de establecimientos de comercio, como droguerías y farmacia, etc. Respecto de las Cajas de Compensación Familiar la doctrina ha señalado1: "La Superintendencia de Subsidio Familiar tendrá en cuenta el orden de prioridades señalado en el artículo anterior para aprobar o improbar obras y programas sociales de las Cajas de Compensación, Para obtener personería jurídica estas organizaciones deben dirigirse a la Superintendencia del Subsidio Familiar, que sólo podrá reconocerla cuando se demuestre su conveniencia económica y social y cumpla además uno de los siguientes requisitos:

1. Tener un mínimo de quinientos (500) empleadores obligados a pagar el subsidio familiar por conducto de una Caja.

2. Agrupar un número de empleadores que tengan a su servicio un mínimo de diez mil (10.000) trabajadores beneficiarios del subsidio familiar." (...) De las normas transcritas, tenemos que las Cajas de Compensación Familiar pueden con el fin de desarrollar sus actividades sociales, abrir establecimientos de comercio, vgr. droguerías, los cuales conforme al régimen mercantil, deben registrarse en las respectivas cámaras de comercio. 3.1.1 Actividades comerciales realizadas por las entidades sin ánimo de

lucro Sobre el tema esta Oficina Asesora Jurídica en el concepto radicado 11-122256 del 10 de noviembre de 2011, señaló "No obstante ser de la esencia de las entidades sin ánimo de lucro la ausencia de éste, les es posible ejercer actividades comerciales para obtener rendimientos, utilidades o excedentes que les haga posible mantener y mejorar los servicios que prestan y les permitan cumplir la finalidad para la cual fueron creadas, pero sin la Finalidad distributiva de utilidades entre los 1 Belalcázar, Edison - Riascos, Hernán, Derechos de las Personas Jurídicas sin ánimo de lucro. Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2011, pág. 62 Asociados que caracteriza a las sociedades comerciales2. En este sentido es que cuentan con la facultad de tener establecimientos de comercio (entre ellos las agencias), para cuyo funcionamiento deberán cumplir con todas los requisitos previstos en la ley, y en virtud del artículo 28 del Código de Comercio deberá inscribirse ante la cámara de comercio respectiva "la apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración". Por lo tanto, las entidades sin ánimo de lucro deberán matricular en el registro mercantil sus agencias y demás establecimientos comerciales, en cumplimiento de los artículos 25, 28, 515, 264 del Código de Comercio." Al respecto, la doctrina3 de la Superintendencia de Sociedades, refiriéndose a las diferencias entre este tipo de entidades conceptuó lo siguiente:

"Mientras las entidades sin ánimo de lucro buscan la realización de fines altruistas o de beneficio comunitario, de lo que se infiere que no contemplan dentro de su objeto principal el desarrollo de actividades mercantiles, las sociedades comerciales se distinguen precisamente por lo contrario, habida Consideración de su finalidad especulativa, valga decir, persigue provechos económicos para ser distribuidos entre sus socios.3 Lo anterior no quiere decir que una ESAL como tal, no pueda realizar actividades mercantiles u obtener algún tipo de lucro, puesto que la ausencia del mismo se predica de sus miembros individualmente considerados, mas no de la entidad, que por el contrario debe sostenerse dentro del mercado, para poder seguir generando beneficio a sus asociados y la comunidad. Desde ya es importante subrayar que resulta equivocada la tesis que afirma que las ESAL deben limitarse a desarrollar actividades no mercantiles, puesto que estas pueden tener brazos comerciales o unidades estratégicas de negocio, que apalanquen sus objetivos sociales, obviamente asumiendo tanto los derechos como las obligaciones a las que están sometidas las entidades comerciales. A manera de ejemplo una Junta de Acción comunal, una Asociación o Fundación, pueden tener registrado en la Cámara de Comercio un establecimiento comercial como un supermercado, una droguería, etc. Lo importante es que los excedentes generados de esta actividades se reinvierten en su objeto social. " (subrayado y resaltado fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto que de conformidad con los artículos 2 y 3 del Decreto 427 de 1996 las Cajas de Compensación Familiar están 2 Ibídem, páginas 26 a 32 y 41 a 42

3 Ibídem, páginas 28 y 29 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-037249, mayo 9 de 2008 Exceptuadas de inscribirse en el registro mercantil que llevan las Cámaras de Comercio, dicha excepción no se extiende a los establecimientos de comercio a través de los cuales prestan diferentes servicios como el de salud; razón por la cual, de conformidad con el artículo 28 del Código de Comercio deben inscribirse en el registro mercantil. En efecto, señala el citado artículo, en el numeral 6: "Artículo 28. Personas, Actos y Documentos que deben inscribirse en el registro mercantil. (...)

6. La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración" En cuanto al registro por parte de las cámaras de comercio, de los establecimientos de comercio, la Circular Única de esta Superintendencia, en el Título VIII, numeral 1.1.1, señala: "Libro VI. De los establecimientos de comercio. Se inscribirán en este libro: -Los actos que afecten o modifiquen la propiedad de los establecimientos de comercio o su administración."

3. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco del interrogante planteado en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar:

Que si bien es cierto que de conformidad con los artículos 2 y 3 del Decreto 427 de 1996, las Cajas de Compensación Familiar están exceptuadas de inscribirse en el registro mercantil que llevan las Cámaras de Comercio, dicha excepción no se extiende a los establecimientos de comercio a través de los cuales prestan los diferentes servicios previstos en el artículo 62 de la Ley 21 de 1982, razón por la cual, de conformidad con el artículo 28 del Código de Comercio deben inscribirse en el registro mercantil. Las cajas de compensación familiar acreditarán la respectiva existencia y representación legal, mediante certificación expedida por la Superintendencia del Subsidio Familiar o la entidad que haga sus veces. No obstante, cuando sean propietarias de un establecimiento de comercio deberán matricularlo ante las Cámaras de Comercio, de conformidad con lo normado en el Estatuto Mercantil para el efecto. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http: //www.sic. qov.co/drupal/DoctrIna-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURíDICA (E)

Elaboró: Clara Inés Vega

Revisó: Jazmín Roció Soacha

Aprobó: Jazmín Roció Soacha