SIC - Concepto-16146868

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16-146868- -00005-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señora: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, por la cual se sustituye el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través su comunicación de fecha 3 de junio de 2016 en el cual señala que requiere de un pronunciamiento respecto del tratamiento de datos personales de los trabajadores en virtud del vínculo laboral, por cuanto no encuentra que tal situación encuadre dentro de ninguna de las excepciones previstas en el artículo 10 de la Ley 1581 de 2012, preguntando: “¿Cómo debe actuar el empleador si alguno o algunos de sus trabajadores no han autorizado expresamente el tratamiento de sus datos personales en los términos de la Ley 1581 de 2012 y ello supone un obstáculo de las obligaciones legales que están radicadas en su cabeza en calidad de empleador, como lo es pago de la Nómina?” “Tiene la empresa la obligación de aceptar la revocatoria de la autorización de los

datos personales, y no seguir con su utilización, en caso afirmativo si no es posible continuar con el vínculo laboral sin dicha información se entendería como justa causa de despido?” “¿Se encuentra en la obligación el empleador de continuar con el tratamiento de los datos personales de los empleados aun cuando éstos soliciten su revocatoria, teniendo como justificación evitar un desconocimiento o incumplimiento de sus obligaciones legales laborales?” “Puede ser el empleador sancionado por el eventual incumplimiento de sus obligaciones legales por omitir el tratamiento de información personal de sus trabajadores que no le han autorizado expresamente el tratamiento de dicha información?” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las

herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES La Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 1581 de 2012 cuenta, entre otras, con las siguientes funciones en materia de protección de datos personales: • “Velar por el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales; • Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data. • Disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de la solicitud y de las pruebas aportadas por el Titular, se identifique un riesgo cierto de vulneración de sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras se adopta una decisión definitiva. • Promover y divulgar los derechos de las personas en relación con el Tratamiento de datos personales e implementar campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos. • Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley. • Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones.” • En ese orden de ideas, se procederá en primer lugar al desarrollo constitucional,

legal, doctrinal y jurisprudencial que corresponda realizar en torno al objeto de la petición como eje central. 3.1. Ámbito de aplicación de la Ley 1581 de 2012 La Ley 1581 de 2012, en su artículo 2, señala el ámbito de aplicación de la siguiente manera: "Ámbito de aplicación. Los principios y disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables a los datos personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada. La presente ley aplicará al Tratamiento de datos personales efectuado en territorio colombiano o cuando al Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento no establecido en territorio nacional le sea aplicable la legislación Colombiana en virtud de normas y tratados internacionales. (…)" La precitada ley aplica al tratamiento, es decir, la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión, de datos personales registrados en cualquier base de datos o archivos por parte de entidades públicas o privadas efectuado en el territorio colombiano o cuando al responsable del Tratamiento ubicado en el extranjero se le aplique la legislación colombiana en virtud de los tratados internacionales. 3.2 Datos Personales El literal c) del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012 define el dato personal en los siguientes términos: “Dato personal: Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables.” Al respecto, la Corte Constitucional mediante sentencia C-748 de 2011 señaló lo siguiente: "(…) [E]n efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que las

características de los datos personales –en oposición a los impersonalesson las siguientes: “i) estar referido a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación.” (…) Los datos personales, a su vez, suelen ser clasificados en los siguientes grupos dependiendo de su mayor o menor grado de aceptabilidad de divulgación: datos públicos, semiprivados y privados o sensibles". Por lo anterior, el dato personal es cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables que cumplen con las siguientes características: (i) están referidos a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permiten identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación. 3.3 Tratamiento de datos personales El literal g) del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012, define tratamiento en los siguientes términos:

"Tratamiento: Cualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión." Al respecto la Corte Constitucional en la mencionada sentencia señaló lo siguiente: "[E]l tratamiento es definido como cualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión. Este vocablo, al igual que los dos analizados en precedencia, es de uso en el ámbito europeo y se encuentra tanto en la Directiva 95/46 del Parlamento Europeo como en los Estándares dictados en la reciente conferencia que se dio en Madrid (España), en la que se definió tratamiento como “cualquier operación o conjunto de operaciones, sean a no automatizadas, que se apliquen a datos de carácter personal, en especial su recogida, conservación, utilización, revelación o supresión” El vocablo tratamiento para los efectos del proyecto en análisis es de suma importancia por cuanto su contenido y desarrollo se refiere precisamente a lo que debe entenderse por el “tratamiento del dato personal”. En ese orden, cuando el proyecto se refiere al tratamiento, hace alusión a cualquier operación que se pretenda hacer con el dato personal, con o sin ayuda de la informática, pues a diferencia de algunas legislaciones, la definición que aquí se analiza no se circunscribe únicamente a procedimientos automatizados. Es por ello que los principios, derechos, deberes y sanciones que contempla la normativa en revisión incluyen, entre otros, la recolección, la conservación, la utilización y otras formas de procesamiento de datos con o sin ayuda de la informática. En consecuencia, no es válido argumentar que la ley de protección

de datos personales cobija exclusivamente el tratamiento de datos que emplean las nuevas tecnologías de la información, dejando por fuera las bases de datos manuales, lo que resultaría ilógico, puesto que precisamente lo que se pretende con este proyecto es que todas las operaciones o conjunto de operaciones con los datos personales quede regulada por las disposiciones del proyecto de ley en mención, con las salvedades que serán analizadas en otro apartado de esta providencia. En este orden de ideas, esta definición no genera problema alguno de constitucionalidad y por tanto será declarada exequible." Por lo anterior, el tratamiento se refiere a la utilización, recolección, almacenamiento, circulación y supresión de los datos personales que se encuentren registrados en cualquier base de datos o archivos por parte de entidades públicas o privadas y cuyo procesamiento sea utilizando medios tecnológicos o manuales. 3.4 Autorización para el tratamiento de datos personales En el tratamiento de los datos personales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión de los mismos debe tenerse en cuenta el principio de libertad definido en el literal c) del artículo 4 de la Ley 1581 de 2012 así: "c) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento." Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 señaló lo siguiente: "[P]rincipio de libertad: El tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del titular. Los datos personales no podrán ser

obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento. Este principio, pilar fundamental de la administración de datos, permite al ciudadano elegir voluntariamente si su información personal puede ser utilizada o no en bases De datos. También impide que la información ya registrada de un usuario, la cual ha sido obtenida con su consentimiento, pueda pasar a otro organismo que la utilice con fines distintos para los que fue autorizado inicialmente. El literal c) del Proyecto de Ley Estatutaria no sólo desarrolla el objeto fundamental de la protección del habeas data, sino que se encuentra en íntima relación con otros derechos fundamentales como el de intimidad y el libre desarrollo de la personalidad. En efecto, el ser humano goza de la garantía de determinar qué datos quiere sean conocidos y tiene el derecho a determinar lo que podría denominarse su “imagen informática”. (...) En materia de manejo de información personal, el consentimiento exigido es además, calificado, por cuanto debe ser previo, expreso e informado. Sobre el particular, en la Sentencia C-1011 de 2008 se sostuvo que tales características concretan la libertad del individuo frente al poder informático (…) En relación con el carácter previo, la autorización debe ser suministrada, en una etapa anterior a la incorporación del dato. (…) En relación con el carácter expreso, la autorización debe ser inequívoca, razón por la cual, al contrario de lo sostenido por algunos intervinientes, no es posible aceptarse la existencia, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de un consentimiento tácito. (…) En relación con el carácter informado, el titular no sólo debe aceptar el Tratamiento

del dato, sino también tiene que estar plenamente consciente de los efectos de su autorización. (…)" Por lo anterior, el tratamiento de los datos personales solo puede realizarse cuando exista la autorización previa, expresa e informada del titular, con el fin de permitirle que se garantice que en todo momento y lugar pueda conocer en dónde está su información personal, para qué propósitos ha sido recolectada y qué mecanismos tiene a su disposición para su actualización y rectificación. La autorización del titular fue reglamentada a través del artículo 2.2.2.25.2.2., del Decreto 1074 de 2015 que señala lo siguiente: "Autorización. El Responsable del Tratamiento deberá adoptar procedimientos para solicitar, a más tardar en el momento de la recolección de sus datos, la autorización del Titular para el Tratamiento de los mismos e informarle los datos personales que serán recolectados así como todas las finalidades específicas del Tratamiento para las cuales se obtiene el consentimiento." En concordancia con lo anterior, el artículo 2.2.2.25.2.4., del precitado decreto dispone: "Modo de obtener la autorización. Para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1581 de 2012 los Responsables del Tratamiento de datos personales establecerán mecanismos para obtener la autorización de los titulares o de quien se encuentre legitimado de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.2.25.4.1., del presente Decreto, que garanticen su consulta. Estos mecanismos podrán ser predeterminados a través de medios técnicos que faciliten al Titular su manifestación automatizada.

Se entenderá que la autorización cumple con estos requisitos cuando se manifieste (í) por escrito, (ii) de forma oral o (iii) mediante conductas inequívocas del titular que permitan concluir de forma razonable que otorgó la autorización. En ningún caso el silencio podrá asimilarse a una conducta inequívoca. Por lo anterior, los responsables del tratamiento de los datos personales deben obtener la autorización por parte del titular a más tardar al momento de su recolección informándole la finalidad específica del tratamiento de los mismos, y debe utilizar mecanismos que garanticen su consulta posterior. Se entiende que el titular de la información ha dado su autorización para el tratamiento de los datos personales cuando: (i) sea por escrito; (ii) sea oral o (iii) mediante conductas inequívocas, es decir, aquellas que no admiten duda o equivocación, del titular que permitan concluir de forma razonable que otorgó la autorización. El silencio no puede asimilarse a una conducta inequívoca. Cuando se trate de datos personales sensibles la autorización para el tratamiento de tales datos deberá hacerse de manera explícita. No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que hay situaciones en las que existe un expreso mandato legal o judicial que releve el consentimiento previo del titular cuando ha establecido la obligatoriedad de un determinado Tratamiento de datos personales. 3.5 Solicitud de revocatoria El literal e) del artículo 8 de la Ley 1581 de 2012 consagra el siguiente derecho a favor de los titulares de datos personales: “Revocar la autorización y/o solicitar la supresión del dato cuando en el Tratamiento no se respeten los principios, derechos y garantías constitucionales y legales. La

revocatoria y/o supresión procederá cuando la Superintendencia de Industria y Comercio haya determinado que en el Tratamiento el Responsable o Encargado han incurrido en conductas contrarias a esta ley y a la Constitución;” Al respecto, se debe tener en cuenta que dicho artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-748 de 2011, bajo el entendido de que sea interpretado de la siguiente forma: “En consecuencia, el literal e) debe ser entendido en el sentido que el Titular podrá revocar la autorización y solicitar la supresión del dato cuando: (i) no se respeten los principios, derechos y garantías constitucionales y legales. En este caso, y en aras de garantizar el debido proceso, siempre y cuando la Superintendencia de Industria y Comercio haya determinado que en el Tratamiento el Responsable o Encargado han incurrido en conductas contrarias al ordenamiento y (ii) en virtud de la solicitud libre y voluntaria del Titular del dato, cuando no exista una obligación legal o contractual que imponga al Titular el deber de permanecer en la referida base de datos.” Así mismo, el artículo 2.2.2.25.2.6. del Decreto 1074 de 2015, dispone: “Revocatoria de la autorización y/o supresión del dato. Los titulares podrán en todo momento solicitar al Responsable o Encargado la supresión de sus datos personales y/o revocar la autorización otorgada para el Tratamiento de los mismos, mediante la presentación de un reclamo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 1581 de 2012. La solicitud de supresión de la información y la revocatoria de la autorización no

procederán cuando el Titular tenga un deber legal o contractual de permanecer en la base de datos. El Responsable o Encargado deben poner a disposición del Titular mecanismos gratuitos y de fácil acceso para presentar la solicitud de supresión de datos o la revocatoria de la autorización otorgada. Si vencido el término legal respectivo, el Responsable y/o el Encargado, según fuera el caso, no hubieran eliminado los datos personales, el Titular tendrá derecho a solicitar a la Superintendencia de Industria y Comercio que ordene la revocatoria de la autorización y/o la supresión de los datos personales. Para estos efectos se aplicará el procedimiento descrito en el artículo 22 de la Ley 1581 de 2012.” De acuerdo con lo cual, el Titular del dato personal puede revocar la autorización, sin embargo, la misma no resultará procedente cuando esté legal o contractualmente obligado a permanecer en la base de datos.

4. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: - El tratamiento de los datos personales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión de los mismos solo puede realizarse cuando exista la autorización previa, expresa e informada del titular. - Frente a su primera inquietud, si respecto de la información solicitada a los empleados existe una norma que exonere de la obtención de dicha autorización, su tratamiento será procedente. - En cuanto a su segundo interrogante, debemos precisar que no se encuentra dentro

nuestras atribuciones legales la de determinar cuando hay justa causa para un despido, eso lo establecen las normas laborales. No obstante lo anterior, frente al tema de la revocatoria de la autorización, en materia de protección de datos personales de conformidad con los previsto en el literal e) del artículo 8 de la Ley 1581 de 2012 en concordancia con el artículo 2.2.2.25.2.6 del Decreto 1074 de 2015, el Titular del dato personal puede revocar la autorización, cuando: (i) no se respeten los principios, derechos y garantías constitucionales y legales; y (ii) cuando no exista una obligación legal o contractual que imponga al Titular el deber de permanecer en la base de datos.” En tal virtud, el titular de la información no podrá revocar la autorización que haya otorgado para el tratamiento de su datos personales cuando exista una obligación legal o contractual de permanecer en la respectiva base de datos. - Respecto de su tercera pregunta, lo remitimos a nuestras dos respuestas anteriores. - Frente a su cuarta y última pregunta, reiteramos que no se encuentra dentro de nuestras competencias el determinar las sanciones a los empleadores por el incumplimiento de sus obligaciones legales. Sin embargo, en materia de protección de datos personales, el incumplimiento de lo dispuesto en la Ley 1581 de 2012 y sus decretos reglamentarios, acarreará la imposición de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 de la Ley 1581 de 2012. Por último, tenga en cuenta que a pesar de que en ciertos casos no se requiera para el tratamiento de la información la autorización del titular, el responsable debe garantizar

el cumplimiento de los principios y requisitos previstos en la Ley 1581 de 2012 y en el Decreto 1074 de 2015. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIÓ SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Clara Inés Vega

Revisó: Roció Soacha

Aprobó: Roció Soacha