SIC - Concepto-16151618

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16-151618- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer: Reciba cordial saludo.

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través su comunicación de fecha 9 de mayo de 2016 en el cual se señala: “a. Sea informado porqué aun aparezco con un reporte negativo en mi historial crediticio de CIFIN.

c. Me sea reconocido el derecho de petición de datacredito (CIFIN) de su parte bastando esta solicitud. d. Me permito solicitar como consecuencia de lo anterior y en cumplimiento del principio de veracidad, el cual reza que: Me sea reconocida la (sic) derecho de petición de datacredito (CIFIN) de la obligación y de inmediato la caducidad del reporte negativo”. Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA

DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES La Ley 1581 de 2012, en su artículo 21 señala las siguientes funciones para esta Superintendencia: a) Velar por el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales; b) Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data. Para el efecto, siempre que se desconozca el derecho, podrá disponer que

se conceda el acceso y suministro de los datos, la rectificación, actualización o supresión de los mismos; c) Disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de la solicitud y de las pruebas aportadas por el Titular, se identifique un riesgo cierto de vulneración de sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras se adopta una decisión definitiva. d) Promover y divulgar los derechos de las personas en relación con el Tratamiento de datos personales e implementara campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos. e) Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley. f) Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones. g) Proferir las declaraciones de conformidad sobre las transferencias internacionales de datos. h) Administrar el Registro Nacional Público de Bases de Datos y emitir las órdenes y los actos necesarios para su administración y funcionamiento. i) Sugerir o recomendar los ajustes, correctivos o adecuaciones a la normatividad que resulten acordes con la evolución tecnológica, informática o comunicacional. j) Requerir la colaboración de entidades internacionales o extranjeras cuando se afecten los derechos de los Titulares fuera del territorio colombiano con ocasión, entre otras, de la recolección internacional de datos personales. k) Las demás que le sean asignadas por ley.

En el marco de nuestras competencias, emitiremos pronunciamiento con el fin de dar respuesta a lo consultado en los siguientes términos: 3.1. Permanencia del dato negativo El artículo 13 de la Ley 1266 de 2008, establece lo siguiente: “PERMANENCIA DE LA INFORMACIÓN. La información de carácter positivo permanecerá de manera indefinida en los bancos de datos de los operadores de información. Los datos cuyo contenido haga referencia al tiempo de mora, tipo de cobro, estado de la cartera, y en general, aquellos datos referentes a una situación de incumplimiento de obligaciones, se regirán por un término máximo de permanencia, vencido el cual deberá ser retirada de los bancos de datos por el operador, de forma que los usuarios no puedan acceder o consultar dicha información. El término de permanencia de esta información será de cuatro (4) años contados a partir de la fecha en que sean pagadas las cuotas vencidas o sea pagada la obligación vencida”. El mencionado artículo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1011 de 16 de octubre de 2008, en el entendido que la caducidad del dato financiero en caso de mora inferior a dos años, no podrá exceder el doble de la mora, y que el término de permanencia de cuatro años también se contará a partir del momento en que se extinga la obligación por cualquier modo. Lo anterior, con base en los planteamientos jurisprudenciales respecto a la caducidad de la información personal de contenido financiero y crediticio de manera negativa y con el fin de preservar los derechos constitucionales a la intimidad y al buen nombre bajo la aplicación del derecho al olvido señalado por la Corte

Constitucional así: "Derecho al olvido“, es decir; el principio según el cual determinados datos deben ser eliminados de los archivos transcurrido un espacio de tiempo establecido desde el instante en que se presentó el hecho referido, esto con el fin que el individuo no quede “ prisionero de su pasado“.

En Consecuencia, dependiendo de la finalidad del almacenamiento del dato, el principio de oportunidad y el transcurso del tiempo; la tensión existente entre los dos derechos puede resultar benéfica para uno (derecho a la información, según los límites establecidos por la sentencia SU082 de 1995) o para los otros, si la información es obsoleta, antigua, así sea un dato verdadero. Es decir, “el uso y difusión de un dato verdadero puede ser violatorio de la intimidad y reserva del individuo, cuando éste tiene cierta antigüedad" (...) el término no puede ser el mismo, para aquel deudor que cancela en relación a aquel deudor que no ha cancelado, esta corporación, ante la evidencia del vació legal ya mencionado, el juez debe llenarlo acudiendo al razonamiento analógico; que enseña que donde existe la misma razón debe aplicarse la misma disposición, en este caso, la regla general de la prescripción de la acción ordinaria civil y debe señalar que el término de almacenamiento de datos de individuos que no hayan cancelado sus obligaciones financieras será de diez ( 10 ) años; término similar al establecido por el Código Civil (4) para la prescripción de la Acción Ordinaria. Ahora bien, este término comenzará a correr desde el momento que la obligación sea exigible. En otras palabras, una obligación “pura y simple

“será exigible cuando para su cumplimiento no es necesario aguardar el transcurso del tiempo o el acaecimiento de determinada circunstancia. (...) En resumen, el término de almacenamiento de datos de individuos que no hayan cancelado sus obligaciones financieras será de diez (10) años. Por consiguiente, la oportunidad jurídica de reportar en una base de datos un deudor incumplido, comenzará a correr desde el día siguiente a aquel en el cual se hizo exigible la obligación”. En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional en Sentencia C-1011 de 2008 señaló lo siguiente: “(...) la Sala advierte que, conforme a la doctrina expuesta, resulta totalmente injustificado que se mantengan en las bases de datos reportes basados en obligaciones que han sido excluidas del tráfico jurídico, amén de la imposibilidad de ser exigibles judicialmente. Si el ordenamiento legal vigente ha establecido que luego de transcurridos diez años opera la extinción de las obligaciones dinerarias, no existe razón alguna que sustente que a pesar que ha operado este fenómeno, el reporte financiero que tiene origen en la deuda insoluta subsista. Por ende, la permanencia del dato más allá del término de prescripción configura un ejercicio abusivo del poder informático, que en el caso concreto se abrogaría una potestad más amplia que la del Estado para derivar consecuencias jurídicas de la falta de pago de obligaciones”. Según lo expresado, la medida adoptada por el legislador estatutario faculta a los operadores de información para mantener datos financieros negativos, derivados de obligaciones insolutas, de forma indefinida. Esta posibilidad impone una carga desproporcionada al sujeto concernido,

puesto que el juicio de desvalor generado por el reporte negativo tendría consecuencias en el tiempo más amplias que las que el ordenamiento jurídico ha dispuesto como predicables de las obligaciones dinerarias. Conforme lo anterior, mientras que para el Derecho la obligación no resulta exigible, puesto que se considera extinta en razón del paso del tiempo; esta mantiene sus efectos restrictivos para el acceso al mercado comercial y de crédito y, en consecuencia, el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en tanto permanece en los bancos de datos indefinidamente”. Así mismo, la Corte Constitucional en Sentencia T-164 de 2010, señaló lo siguiente: “[A]sí las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional, el término de caducidad del dato financiero negativo, tratándose de la extinción de la obligación por cualquier modo diferente al pago (incluyendo la prescripción liberatoria), es de cuatro años, contados a partir del momento de ocurrencia del fenómeno extintivo. (...) La ley civil establece que la prescripción de la acción ordinaria (el mecanismo procesal que le permite a un acreedor obtener una declaración judicial respecto de la existencia de una obligación) ocurre en el término de 10 años, contado a partir de su exigibilidad. Así, no es posible entender que una obligación se extinga en periodo inferior a aquel y mucho menos, que el término de caducidad del dato financiero negativo se complete antes de dicho periodo. Por el contrario, el límite temporal de dicha información, tratándose de aquellas hipótesis en las cuales el deudor nunca paga, se extiende – a manera de sanción – por un período de 4 años contado a partir

del momento en que la obligación prescribe”. 3.2. Caducidad del dato negativo en Hábeas Data La Corte Constitucional en sentencia C-164 de 2010 señaló lo siguiente: “[E]sta Sala considera que si bien el juez de tutela carece de la facultad de decretar la prescripción de una obligación, ya que dicha prerrogativa corresponde a los jueces civiles, no necesita de una efectiva declaración judicial de prescripción para poder proteger el derecho fundamental al hábeas data. En efecto, aunque resulta innegable que el cómputo del término de caducidad del dato financiero negativo cuando no hay pago de la obligación depende necesariamente de la verificación del fenómeno que dio lugar a su extinción, es deber del juez de tutela, en aras de garantizar la protección efectiva a dicho derecho, emplear todas las facultades probatorias con las que dispone para determinar (i) el momento de exigibilidad de la obligación incumplida objeto del reporte negativo, y desde ahí (ii) examinar si ha efectivamente transcurrido el plazo señalado por la ley para la extinción de la obligación por el fenómeno de la prescripción liberatoria. Así, luego de encontrar que dicho término haya efectivamente transcurrido, deberá verificar que hayan pasado más de 4 años desde aquel momento, para poder conceder la protección al derecho al hábeas data a deudores que se hayan sustraído de manera permanente de sus obligaciones crediticias. En consecuencia, una entidad vulnera el derecho fundamental al hábeas data de una persona cuando mantiene un reporte negativo de ella por un término superior a 4 años, contado a partir del momento de extinción de la obligación por prescripción liberatoria. No sobra advertir que

la verificación de la caducidad del dato financiero no implica, de ninguna manera, declaratoria judicial alguna sobre la prescripción de la obligación”. En concordancia con lo anterior la Corte Constitucional mediante Sentencia T-964 de 2010 indicó lo siguiente: "(...) la Corporación reconoció que no era necesaria la declaración judicial de prescripción de la obligación para contabilizar el término. De tal forma que el juez constitucional se encuentra facultado para contabilizar el término de diez años desde el momento en el que la obligación se hace exigible sin necesidad de la declaración judicial, para luego aplicar los cuatro años adicionales, a manera de sanción consagrada en la ley, con lo cual se cumple la caducidad del dato. Dicha observación se entiende ajustada a derecho, si se tiene en cuenta que el actor depende de que el acreedor ejerza la acción de cobro para que pueda alegar la prescripción extintiva como excepción. (5) De forma tal que, si se exigiera declaración judicial de prescripción respecto de una obligación frente a la cual el acreedor no adelante acción de cobro, el deudor no tendría oportunidad de excepcionar la prescripción, y en consecuencia no podría hacerse efectiva la caducidad del dato.(6) Por lo tanto, en aras de proteger el derecho al olvido y al habeas data del deudor, el juez Constitucional tiene la potestad de contabilizar el término de diez años desde el momento en el que la obligación es exigible”. Con base en los preceptos jurisprudenciales estudiados con anterioridad, es claro que la información de datos personales de carácter negativo, debe estar supedita a

que sean útiles y pertinentes para el cálculo del riesgo financiero, y por ello, no se concibe que duren indefinidamente en el tiempo cuando pierden su funcionalidad. Por lo anterior, la aplicación analógica de la prescripción de la acción ordinaria (el mecanismo procesal que le permite a un acreedor obtener una declaración judicial respecto de la existencia de una obligación), conlleva a que se tome el término de 10 años contados a partir de su exigibilidad, en los casos en que el titular de la información no haya procedido al pago de su obligación. Por su parte, el término de permanencia del dato negativo de la información consagrado en el artículo 13 de la Ley 1266 de 2008, es de 4 años a partir de la extinción de la obligación por cualquier modo. En este punto, es pertinente traer a colación la diferencia que existe entre la prescripción y la caducidad. Al respecto la Corte Constitucional (7) ha señalado lo siguiente: “La prescripción es un modo para el surgimiento de derechos subjetivos (prescripción adquisitiva), o para extinguir obligaciones (prescripción extintiva). Esta institución jurídica otorga derechos con base en la ocurrencia de hechos. No opera por el simple paso del tiempo, sino que tiene en consideración elementos subjetivos como el ejercicio o inactividad de un derecho subjetivo. De la definición anterior se desprende su carácter renunciable y la necesidad de ser alegada por quien busca beneficiarse de ella. De la misma manera, puesto que se trata de un modo para el surgimiento de derechos subjetivos, es viable su interrupción y suspensión en consideración a especiales circunstancias de las personas involucradas

dentro de la relación jurídica (incapacidad relativa o absoluta, fuerza mayor), que impidan su ejercicio o la defensa frente la posible extinción del derecho. (...) La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia”.

4. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: - Las fuentes de información deberán garantizar al titular de la información que sus datos personales suministrados al operador son veraces, completos, exactos y comprobables, y tomar las medidas necesarias para que dicha información esté permanentemente actualizada y rectificarla cuando sea incorrecta o eliminarla.

• El dato negativo permanecerá en los bancos de datos por el tiempo que cada caso concreto lo amerite, si es una mora inferior a dos años el dato negativo no podrá exceder del doble de la mora y si la mora es mayor de dos años la permanencia será de cuatro (4) años contados a partir de la fecha en que se extinga la obligación por cualquier modo, entre ellos, la prescripción en la que el juez constitucional podrá contabilizar el término de 10 años de la prescripción de la acción ordinaria, desde la exigibilidad de la obligación para luego aplicar los cuatro (4) años adicionales que contempla la Ley de Habeas Data, a manera de sanción, con lo cual se cumple la caducidad del dato, sin que ello implique la declaratoria judicial de prescripción que corresponde al juez civil. - En relación con los puntos C y D de su consulta, le informamos que este no es el medio idóneo para hacer efectivo el derecho fundamental de petición, presuntamente conculcado por parte de CIFIN, en consecuencia, la instamos a iniciar una acción de tutela en la Jurisdicción con el fin de que el Juez Constitucional restablezca, si hay lugar, los derechos vulnerados.

Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la

responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Andrés Ortiz Vásquez

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha