SIC - Concepto-16178519

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16178519 -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través su comunicación de fecha 6 de julio de 2016 en el cual se señala: “En atención a lo dispuesto a través del artículo 47 de la ley 1480 de 2011, en lo referido a "sistemas de financiación otorgada por el producto o proveedor", en aquellos eventos donde no se utilizaron ventas de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, es decir, la venta se realizó de manera presencial en un establecimiento de comercio, donde los consumidores tienen acceso directo al bien, sin embargo el pago de un producto se realiza a través de una tarjeta de crédito que no es expedida por el proveedor y tampoco por el productor, entendemos de acuerdo a la norma, no sería aplicable el derecho de retracto. Agradecemos concepto respecto de esta

apreciación. Ahora bien, cuando el consumidor también paga a través de tarjeta de crédito que no es expedida directamente por el proveedor sino a través de una compañía financiera aliada, pero totalmente distinta a el proveedor, también se considera no aplica el Derecho de retracto, reiteramos la financiación del producto no la realiza el productor o proveedor. De igual forma, esperamos el concepto de esta apreciación por parte de este despacho..” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizada la anterior precisión, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE

PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

En atención al tema de su consulta, le informamos que las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. En virtud de dichas competencias, entre otras, las funciones que cumple esta Superintendencia se relacionan con los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como, la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente, publicidad engañosa e indicación pública de precios, protección contractual (cláusulas abusivas). En este orden de ideas, se procederá en primer lugar al desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial que corresponda realizar en torno al objeto de su petición como eje central.

4. TRATAMIENTO DE LA FIGURA DEL RETRACTO EN EL ESTATUTO DEL

CONSUMIDOR – LEY 1480 DE 2011

El artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 consagra la figura del retracto en los siguientes términos: “Artículo 47. Retracto. En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor. En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado. El consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor. El término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios. (Resaltado fuera de texto). Se exceptúan del derecho de retracto, los siguientes casos:

1. En los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor;

2. En los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar;

3. En los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las

especificaciones del consumidor o claramente personalizados;

4. En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez;

5. En los contratos de servicios de apuestas y loterías;

6. En los contratos de adquisición de bienes perecederos;

7. En los contratos de adquisición de bienes de uso personal.

El proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En todo caso la devolución del dinero al consumidor no podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que ejerció el derecho.” (Resaltado fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, el derecho de retracto procede exclusivamente en los siguientes casos:  Contratos de venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgadas directamente por el productor o proveedor,  Venta de tiempos compartidos.  Ventas que utilizan métodos no tradicionales, las cuales se clasifican en el artículo 2.2.2.37.3 del Decreto 1074 de 2015, como aquellas que son realizadas en el lugar de residencia o de trabajo del consumidor, en las que el consumidor es abordado intempestivamente por fuera del establecimiento de comercio y aquellas en las que es llevado a escenarios especialmente dispuestos para aminorar su capacidad de discernimiento.  Ventas a distancia que en los términos del numeral 18 del artículo 5° de la Ley 1480 de 2011, ocurren cuando el consumidor no tiene

contacto directo previo con el producto que adquiere a través de correo, teléfono, catálogo, comercio electrónico o cualquier otra técnica de comunicación a distancia. Cuando se ejerce el derecho de retracto, se llevan las cosas al estado anterior al contrato, por lo cual, el bien debe ser devuelto por el consumidor, si se trata de la adquisición de bienes, y el productor o proveedor debe devolver las sumas pagadas dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se ejerció dicho derecho. En relación con el término o plazo para ejercer el retracto, los autores Alejandro Giraldo López, Carlos Germán Caycedo Espinel y Ramón Eduardo Madriñán Rivera, en la primera edición de su libro Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, han manifestado: “En caso de que el retracto se ejerza sobre un bien, el consumidor deberá informar al vendedor y devolverlo dentro de los 5 días hábiles siguientes al momento de haberlo recibido, por los mismos medios en que lo recibió. Si la devolución va a hacer (sic) por un servicio postal, se recomienda hacerlo por un servicio en el que quede constancia de la recepción del producto en el lugar de destino. En caso de que el retracto se ejerza sobre un contrato de prestación de servicios que no se haya comenzado a ejecutar, la simple notificación al contratante de su decisión de ejercer el derecho de retracto es suficiente para entender que se ha rescindido el contrato con todos sus efectos.”. Es importante anotar, que el medio de información o notificación utilizadas beben ser idóneos, y procurar el resultado que persiguen, es decir, dar a conocer al productor o proveedor el ejercicio del derecho de retracto.

Igualmente, debe decirse que el consumidor debe actuar de manera diligente con la devolución del producto y asegurarse de que el productor o proveedor lo reciba dentro del término, cuando la devolución deba realizarse en lugar diferente, y dejar constancia de dicha recepción.

5. REVERSIÓN DEL PAGO La reversión de pagos, es una figura contemplada para aquellos casos en que se realiza venta de bienes y servicios, a través de mecanismos de comercio electrónico utilizando para realizar el pago cualquier instrumento de tipo electrónico. Está consagrada en el artículo 51 de la Ley 1480 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 51. Reversión del pago. Cuando las ventas de bienes se realicen mediante mecanismos de comercio electrónico, tales como Internet, PSE y/o call center y/o cualquier otro mecanismo de televenta o tienda virtual, y se haya utilizado para realizar el pago una tarjeta de crédito, débito o cualquier otro instrumento de pago electrónico, los participantes del proceso de pago deberán reversar los pagos que solicite el consumidor cuando sea objeto de fraude, o corresponda a una operación no solicitada, o el producto adquirido no sea recibido, o el producto entregado no corresponda a lo solicitado o sea defectuoso.

Para que proceda la reversión del pago, dentro los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que el consumidor tuvo noticia de la operación fraudulenta o no solicitada o que debió haber recibido el producto o lo recibió defectuoso o sin que correspondiera a lo solicitado, el consumidor deberá presentar queja ante el proveedor y devolver el producto, cuando sea procedente, y notificar de la reclamación al emisor del instrumento

de pago electrónico utilizado para realizar la compra, el cual, en conjunto con los demás participantes del proceso de pago, procederán a reversar la transacción al comprador. En el evento que existiere controversia entre proveedor y consumidor derivada de una queja y esta fuere resuelta por autoridad judicial o administrativa a favor del proveedor, el emisor del instrumento de pago, en conjunto con los demás participantes del proceso de pago, una vez haya sido notificado de la decisión, y siempre que ello fuere posible, cargará definitivamente la transacción reclamada al depósito bancario o instrumento de pago correspondiente o la debitará de la cuenta corriente o de ahorros del consumidor, y el dinero será puesto a disposición del proveedor. De no existir fondos suficientes o no resultar posible realizar lo anterior por cualquier otro motivo, los participantes del proceso de pago informarán de ello al proveedor, para que este inicie las acciones que considere pertinentes contra el consumidor. Si la controversia se resuelve a favor del consumidor, la reversión se entenderá como definitiva. Lo anterior, sin perjuicio del deber del proveedor de cumplir con sus obligaciones legales y contractuales frente al consumidor y de las sanciones administrativas a que haya lugar. En caso de que la autoridad judicial o administrativa determine que hubo mala fe por parte del consumidor, la Superintendencia podrá imponerle sanciones de hasta cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El Gobierno Nacional reglamentará el presente artículo. PARÁGRAFO 1o. Para los efectos del presente artículo, se entienden por participantes en el proceso de pago, los emisores de los instrumentos de pago, las entidades administradoras de los Sistemas de Pago de Bajo Valor,

los bancos que manejan las cuentas y/o depósitos bancarios del consumidor y/o del proveedor, entre otros. PARÁGRAFO 2o. El consumidor tendrá derecho a reversar los pagos correspondientes a cualquier servicio u obligación de cumplimiento periódico, por cualquier motivo y aún sin que medie justificación alguna, siempre que el pago se haya realizado a través de una operación de débito automático autorizada previamente por dicho consumidor, en los términos que señale el gobierno Nacional para el efecto.” Frente al tema, María Lorena Flórez Rojas en su artículo “La reversión del pago dentro del contexto del comercio electrónico y sus implicaciones prácticas en el régimen jurídico colombiano”, publicado por la Universidad de los Andes, Facultad de Derecho en la Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías, No. 10, Julio - Diciembre de 2013, señaló: “En el proceso de reversión del pago interactúan el proveedor o productor, el emisor del instrumento de pago y el consumidor. De ello se desprende que el emisor del instrumento de pago se encuentra vigilado por la Superintendencia Financiera de Colombia, y que esta entidad será también competente para tramitar lo relacionado con la protección al consumidor financiero. Debido a esta competencia, dicha entidad dispone que los establecimientos de crédito tienen la obligación de brindar “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas”.100 Por ello, en la Circular Externa 022 de 2010101 determinó los requerimientos mínimos de seguridad y calidad para realizar operaciones a través de internet, y estableció una serie de medidas encaminadas a

fortalecer la seguridad y la calidad en el manejo de la información de los clientes y usuarios de las entidades vigiladas, bien sea que acudan a cualquiera de los instrumentos para la realización de operaciones (tarjetas débito, crédito, dispositivos móviles y órdenes electrónicas para la transferencia de fondos) o a los canales de distribución de servicios financieros (oficinas, cajeros automáticos, receptores de cheques, receptores de dinero en efectivo, pos, sistemas de audio respuesta —ivr—, centros de atención telefónica —Call Center, Contac Center—sistemas de acceso remoto para clientes ras, internet y dispositivos móviles), a través de los cuales estas prestan sus servicios. “(100) Literal a) del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009. “(101) El documento completo de la Circular Externa 002 de 2010 se puede consultar en: http://www.superfinanciera.gov.co/ siguiendo el enlace Normas/Normativa/Circulares externas/022/anexos. Consultada el 3 de mayo de 2013.” Tenemos entonces que, de conformidad con el artículo 51 de la Ley 1480 de 2011 para que proceda la reversión del pago, será necesario que confluyan en una misma transacción los siguientes aspectos:  Que la venta se realice mediante mecanismos de comercio electrónico, tales como Internet, PSE y/o call center y/o cualquier otro mecanismo de televenta o tienda virtual  Que el consumidor sea objeto de fraude, el producto adquirido no sea recibido, o el producto entregado no corresponda a lo solicitado o sea defectuoso, o se trate de una operación no solicitada por este.  Que para realizar el pago se utilice una tarjeta de crédito, débito o cualquier

otro instrumento de pago electrónico.  El consumidor deberá ejercer dicho derecho, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que conoció de la causal que autoriza el ejercicio del derecho. Es preciso considerar que el artículo 51 de la Ley 1480 de 2011 fue reglamentado por el Decreto 587 del 11 de abril de 2016, adicionando un capítulo al libro 2 de la parte 2 del título 2 del Decreto1074 del 26 de mayo de 2015 “[p]or medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”, que compila las normas reglamentarias del sector. El artículo 2.2.2.51.1. del referido decreto establece el ámbito de aplicación, en los siguientes términos: “Artículo 2.2.2.51.1. Objeto y ámbito de aplicación. El presente capítulo tiene como objeto reglamentar las condiciones y el procedimiento para la reversión de los pagos solicitada por los consumidores según lo previsto en el artículo 51 de la Ley 1480 de 2011, cuando la adquisición de los bienes o servicios se hubiere realizado a través de mecanismos de comercio electrónico y, para tal efecto, se hubiere utilizado tarjetas de crédito, débito o cualquier otro instrumento de pago electrónico. La reversión de los pagos de que trata el presente capítulo no procede cuando hayan sido realizados por medio de canales presenciales. Parágrafo 1. Las disposiciones previstas en el presente capítulo sólo tendrán efectos para las operaciones en las cuales el productor o expendedor y la entidad emisora del instrumento de pago electrónico se encuentren domiciliados

en Colombia. Parágrafo 2. Las disposiciones contenidas en el presente capitulo no son aplicables a las relaciones de consumo respecto de las cuales exista regulación especial en materia de reversión de pagos.”. Por su parte, el artículo 2.2.2.51.2., en concordancia con el artículo 51 de la Ley 1480 de 2011, indica: “Artículo 2.2.2.51.2. Reversión del pago en la venta de productos. Cuando la adquisición de productos se realice mediante mecanismos de comercio electrónico tales como internet, PSE, Call Center o cualquier otro mecanismo de televenta o tienda virtual, y se haya utilizado para realizar el pago una tarjeta de crédito, débito o cualquier otro instrumento de pago electrónico, los participantes del proceso de pago deberán reversar los pagos que solicite el consumidor en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando el consumidor sea objeto de fraude.

2. Cuando corresponda a una operación no solicitada.

3. Cuando el producto adquirido no sea recibido.

4. Cuando el producto entregado no corresponda a lo solicitado, no cumpla con las características inherentes o las atribuidas por la información que se suministre sobre él. 5. Cuando el producto entregado se encuentre defectuoso.”.

El proceso de reversión está encaminado a devolver la transacción a un estado tal, como si no hubiera ocurrido, puesto que eliminaría, por decirlo de alguna manera, la operación realizada por el consumidor, el proveedor y la entidad financiera. Debe tenerse en cuenta que en la reversión vuelven a participar todos nuevamente.

6. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la

exposición de las consideraciones de orden legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: El derecho de retracto constituye un mecanismo ágil para que el consumidor pueda dar por terminada la relación de consumo en los eventos taxativos que contempla la ley. Por lo tanto, es posible ejercerlo exclusivamente para: (i) contratos de venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgadas directamente por el productor o proveedor, (ii) venta de tiempos compartidos (iii) ventas que utilizan métodos no tradicionales, las cuales se clasifican en el artículo 2.2.2.37.3 del Decreto 1074 de 2015, como aquellas que son realizadas en el lugar de residencia o de trabajo del consumidor, en las que el consumidor es abordado intempestivamente por fuera del establecimiento de comercio y aquellas en las que es llevado a escenarios especialmente dispuestos para aminorar su capacidad de discernimiento (iv) ventas a distancia que en los términos del numeral 18 del artículo 5° de la Ley 1480 de 2011, ocurren cuando el consumidor no tiene contacto directo previo con el producto que adquiere a través de correo, teléfono, catálogo, comercio electrónico o cualquier otra técnica de comunicación a distancia. Es decir, este no solo procede para las ventas que utilizan métodos tradicionales o a distancia, o para ventas de tiempo compartido, sino para cada uno de los eventos establecidos en la norma, que incluye los contratos de venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgadas directamente por el productor o proveedor. Ahora bien, en relación con los pagos que se realizan mediante tarjetas de crédito,

es pertinente manifestar que el retracto y la reversión del pago, ambos contemplados por la Ley 1480 de 2011 -Estatuto del Consumidor-, corresponden a dos figuras diferentes. En efecto, “[l]a reversión del pago del artículo 51 debe entenderse como una figura diferente del derecho de retracto del artículo 47 del Estatuto. (…) el artículo 47 de la Ley 1480 establece, en favor de los consumidores a distancia, a manera de cláusula obligatoria, la posibilidad de ejercer el derecho de retracto dentro de los cinco (5) días siguientes a su perfeccionamiento, pero en todo caso antes de su ejecución. El efecto del derecho de retracto es la rescisión del contrato sin que el consumidor deba presentar explicación alguna de su decisión de finalizar la operación a distancia. (…) el artículo 51 del Estatuto, denominado reversión del pago, (…) permite al consumidor de comercio electrónico rescindir la operación electrónica o solicitar el reembolso del pago de lo no debido bajo unas premisas específicas.”. (Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Granada, 2012, página 148) Mediante la expedición del Decreto 587 de 2016 (a la fecha no se encuentra vigente) se consagra la reversión del pago en las específicas situaciones que allí se señalan: (i) cuando el consumidor sea objeto de fraude (ii) cuando corresponda a una operación no solicitada (iii) cuando el producto adquirido no sea recibido (iv) cuando el producto entregado no corresponda a lo solicitado, no cumpla con las características inherentes o las atribuidas por la información que se suministre sobre

él (v) cuando el producto entregado se encuentre defectuoso. La norma no establece su aplicación para situaciones diferentes a las reguladas por el referido artículo, por lo tanto, en opinión de esta Oficina Asesora Jurídica, dicha reglamentación, en principio, solo puede aplicarse dentro del ámbito señalado por el artículo 2.2.2.51.1, esto es, “(…) la reversión de los pagos solicitada por los consumidores según lo previsto en el artículo 51 de la Ley 1480 de 2011, cuando la adquisición de los bienes o servicios se hubiere realizado a través de mecanismos de comercio electrónico y, para tal efecto, se hubiere utilizado tarjetas de crédito, débito o cualquier otro instrumento de pago electrónico.” Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha