SIC - Concepto-16186242

Bogotá D.C., 10 Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Asunto: Radicación: 16186242 - 3

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través su comunicación, en el cual se señala: “Me podrían colaborar por favor con las siguientes consultas: “1. ¿Un proveedor de telecomunicaciones (XXXXXXXXXXX), cuántos días hábiles tiene después de la fecha de respuesta para notificar por MENSAJERÍA EXPRESA? “¿Un proveedor de telecomunicaciones (XXXXXXXXXX), puede publicar la respuesta de la PQR en la página web y ya no sería necesario el envío de la respuesta?” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía

constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES De acuerdo con las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad: (i) Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y los usuarios de los servicios de telecomunicaciones y dar trámite a las quejas o reclamaciones que se presenten; (ii) Resolver los recursos de apelación y queja que se interpongan contra las decisiones adoptadas en primera instancia por los proveedores de los servicios de telecomunicaciones; (iii) Reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en los casos de solicitudes no atendidas adecuadamente por los proveedores de servicios de telecomunicaciones dentro del término legal e imponer las sanciones que correspondan de acuerdo con la ley; (iv) Imponer, previa

investigación, de acuerdo con el procedimiento aplicable, sanciones por violación de las normas sobre protección al consumidor y del régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones. Es importante señalar que de conformidad con el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1341 de 2009 "El servicio de televisión y el servicio postal continuarán rigiéndose por las normas especiales pertinentes, con las excepciones específicas que contenga la presente ley", por lo anterior los inconvenientes relacionados con el servicio de televisión deberán ser presentados ante la Autoridad Nacional de Televisión, entidad competente para regular, inspeccionar, vigilar y controlar a los prestadores de estos servicios y esta Superintendencia sólo procederá a contestar lo relacionado con los servicios de telefonía fija e internet.

4. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL RÉGIMEN INTEGRAL DE PROTECCIÓN

DE LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIONES El parágrafo del artículo 1 de la Resolución CRC 3066 de 2011 señala lo siguiente: “PARÁGRAFO: El presente régimen no es aplicable a los casos en que se prestan servicios de comunicaciones en los cuales las características del servicio y de la red y la totalidad de las condiciones, técnicas, económicas y jurídicas han sido negociadas y pactadas por mutuo acuerdo entre las partes del contrato y, por lo tanto, son el resultado del acuerdo particular y directo entre ellas, siempre que tal inaplicación sea estipulada expresamente en el respectivo contrato. La excepción contenida en el presente parágrafo se refiere a los planes corporativos o empresariales, cuyas condiciones son acordadas totalmente entre las partes”.

Por lo anterior, la Resolución CRC 3066 de 2011 (Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones), no es aplicable a los eventos en que las condiciones técnicas, comerciales, económicas y jurídicas para la prestación del servicio sean pactadas por mutuo acuerdo entre el proveedor y el usuario de manera particular y directa. Dicha excepción corresponde a los planes corporativos o empresariales.

5. COMUNICACIÓN DE LAS DECISIONES DE LAS EMPRESAS PROVEEDORAS DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES El artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011, señala, en relación con el trámite de las PQR en sede de empresa lo siguiente:: “Artículo 39. Derecho de peticiones, quejas y recursos. Los usuarios de servicios de comunicaciones tienen derecho a presentar peticiones, quejas y recursos –PQR– ante los proveedores, en forma verbal o escrita, mediante los medios tecnológicos o electrónicos asociados a los mecanismos obligatorios de atención al usuario dispuestos en el presente Capítulo. Por su parte, los proveedores tienen la obligación de recibir, atender, tramitar y “responder las PQR que les presenten sus usuarios.

Los proveedores deben informar a los usuarios en el texto del contrato sobre su derecho a presentar PQR, aclarando en forma expresa que la presentación y trámite de las mismas no requiere de presentación personal ni de intervención de abogado, aunque el usuario autorice a otra persona para que presente una PQR. “Las peticiones, quejas y recursos de que trata el presente Capítulo, serán tramitadas de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición y recursos previstos en el Código Contencioso Administrativo.

“Cualquier conducta de los proveedores de servicios de comunicaciones que limite el ejercicio del derecho aquí consagrado, genera la imposición de las sanciones a que haya lugar por parte de las autoridades de inspección, vigilancia y control. “Parágrafo. Los proveedores que prestan servicios de telefonía móvil deberán disponer además, de una opción para el envío de mensajes cortos de texto –SMS–por parte del usuario, en forma gratuita, con la palabra "QUEJA" a un código establecido por cada proveedor, a través del cual el usuario manifiesta su intención de presentar una queja respecto de los servicios a su cargo. El proveedor deberá llamar al usuario a más tardar el día hábil siguiente del envío de dicho mensaje para atender la solicitud del usuario. En todo caso, el envío de este mensaje en sí mismo no se constituye en una queja.” (Resalto fuera de texto) En concordancia con lo anterior, el artículo 50 de la precitada resolución señala lo siguiente en relación con la manera de poner en conocimiento las decisiones por parte de los proveedores de servicios de comunicaciones: “Artículo 50. Forma de poner en conocimiento las decisiones de los proveedores de comunicaciones. La notificación de las decisiones tomadas por los proveedores dentro del trámite de una petición, queja o recurso, debe realizarse de acuerdo con las normas previstas en el Código Contencioso Administrativo. Para el efecto, los proveedores podrán establecer mecanismos alternos de notificación que garanticen de manera efectiva el conocimiento de la decisión por parte del interesado, los cuales deberán cumplir los requisitos que para tales efectos establezca la Superintendencia de Industria y Comercio –SIC– . “Teniendo en cuenta que las decisiones de las peticiones, quejas o

recursos, deben ser tomadas por el proveedor a través del mismo medio en que fueron presentadas por el usuario, las notificaciones personales que deban realizarse respecto de las PQR presentadas a través de las oficinas físicas de atención, podrán efectuarse en cualquiera de las oficinas del proveedor ubicadas en el mismo municipio en donde se haya presentado la PQR, sin perjuicio de la obligación que tiene el proveedor de citar al usuario a través de la dirección física o electrónica suministrada por este al momento de presentar la PQR o la que haya suministrado con posterioridad. Dicha citación, se realizará para que el usuario se acerque a la oficina señalada por el proveedor en los términos del presente artículo y se efectúe la debida notificación. “En caso de que la PQR haya sido presentada de manera verbal y el proveedor deba dar respuesta por escrito, el proveedor deberá efectuar la notificación al usuario de la decisión que haya tomado, en la oficina física de atención más cercana a la dirección suministrada por el usuario para tal efecto. “En cuanto a las notificaciones electrónicas de las decisiones que tome el proveedor respecto de una PQR presentada por el usuario, estas se entenderán surtidas cuando el usuario acceda electrónicamente al contenido de la decisión y una vez se genere el acuse de recibo de la decisión del proveedor, por parte del usuario, de acuerdo con lo previsto en la Ley 962 de 2005, o las normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan. En cualquier caso, la notificación electrónica deberá preservar i) los derechos de los usuarios, ii) la exigibilidad de las decisiones notificadas y iii) su prueba.” (Resalto

fuera de texto) La normativa transcrita nos indica que los proveedores de servicios de comunicaciones deben cumplir, en principio, con lo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo (Ley 1347 de 2011) en lo referente a las notificaciones de sus decisiones. De todas maneras, como se colige de lo dispuesto en el citado artículo 50, esta Superintendencia podrá establecer mecanismos alternativos de comunicación. En desarrollo de esto, en la Circular Única de la Entidad, Título III se ha dispuesto: “1.1.5 Notificación de decisiones empresariales “La notificación de las decisiones adoptadas por los proveedores de los servicios de comunicaciones dentro de un trámite de una petición, queja y/o recurso, deberá realizarse de conformidad con lo señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “1.1.5.1 Mecanismos alternos de notificación “Sin perjuicio de lo anterior y de conformidad con lo previsto en el artículo 50 del RPU, los proveedores de servicios de comunicaciones podrán establecer otros mecanismos alternos de notificación que garanticen de manera efectiva el conocimiento de la decisión por parte del usuario. “Tales mecanismos deberán cumplir como mínimo con los siguientes requisitos: “1.1.5.1.1 Servicio de mensajería expresa “Los proveedores de servicios de comunicaciones podrán emplear, como mecanismo alterno de notificación, el servicio de mensajería expresa, el cual deberá cumplir, como mínimo, con las características previstas en el numeral 2.3 del artículo 3 de la Ley 1369 de 2009 y los soportes y tiempos

de entrega consagrados en la Resolución 3095 de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. “1.1.5.1.2 Mecanismo de notificación en línea a través de internet “Los proveedores de servicios de comunicaciones, podrán implementar mecanismos alternos de notificación en línea a través de internet, en los cuales el usuario pueda acceder al contenido de la decisión empresarial mediante la asignación previa de un usuario y clave de acceso. “En relación con la notificación en línea a través de internet, los proveedores de servicios de comunicaciones deberán observar, como mínimo, los siguientes requisitos: “a) La utilización de este tipo de mecanismo podrá ser sugerida a todo usuario, pero estará siempre condicionada a la libre y expresa aceptación del mismo. Esta aceptación deberá estar debidamente registrada y acompañada de la evidencia acerca de la aceptación del usuario de los términos y condiciones de uso. “b) En la implementación de este tipo de mecanismos, los proveedores de servicios de comunicaciones deberán incluir dispositivos que permitan la confirmación de la identidad del usuario en el momento del registro. “c) Los proveedores de servicios de comunicaciones deberán incluir, dentro del término legal para la notificación de la respuesta a la Petición, Queja o Recurso, el envío de alertas a los usuarios, bien sea por SMS, llamadas telefónicas o correos electrónicos (en este último evento, previa aceptación expresa del usuario), en las cuales les adviertan sobre la puesta a su disposición de una comunicación o respuesta de la que deban notificarse ingresando al portal de internet señalado por el proveedor de servicios de comunicaciones. Del envió de estas alertas el proveedor dejará constancia.

“d) La respuesta debe indicar claramente la fecha y hora en que se emite, así como la fecha y hora en que fue puesta a disposición del usuario, las cuales deberán encontrarse, en todos los casos, dentro del término legal para la notificación de la respuesta a la Petición, Queja y Recurso. La respuesta deberá enviarse en un formato que permita su impresión por parte del usuario, así como su descarga. “e) La notificación en línea a través de internet se entenderá surtida a partir de la fecha y hora en que el usuario acceda al contenido de la decisión o respuesta, de conformidad con el artículo 56 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “f) El proveedor de servicios de comunicaciones deberá siempre informar de la existencia de otros mecanismos de notificación para que el usuario pueda elegir libremente. “1.1.5.1.3 Notificaciones por medio de correo electrónico. Las notificaciones electrónicas se entenderán surtidas a partir de la fecha y hora en que el usuario acceda electrónicamente al contenido de la decisión, que deberá ser certificada por el proveedor de conformidad con el artículo 56 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “En relación con la notificación por medio de correo electrónico, los proveedores de servicios de comunicaciones deberán observar, como mínimo, los siguientes requisitos: “a) La notificación por medio de correo electrónico estará siempre condicionada a la libre y expresa aceptación del usuario, mediante el registro de una dirección de correo electrónico. “Ésta última deberá estar debidamente registrada y acompañada de la respectiva evidencia de aceptación del usuario de los términos y condiciones de uso. “b) La notificación se realizará en todos los casos, mediante el envío de la

comunicación a la dirección de correo electrónico registrada por el usuario al momento de aceptar la notificación electrónica, o a la dirección electrónica que figure en el contrato para efectos de las notificaciones o a la que se indique en la Petición, Queja y Recurso. “En el evento en que el usuario cuente con más de una dirección de correo electrónico registrada para la notificación de la respuesta o decisión a sus Peticiones, Quejas y Recursos, el proveedor de servicios de comunicaciones deberá notificar en la última dirección electrónica por él informada. “c) El usuario podrá, en cualquier tiempo, modificar o actualizar su dirección de correo electrónico para recibir sus notificaciones, para lo cual deberá informar del cambio al proveedor de servicios de comunicaciones, quien deberá conservar el correspondiente registro en el que conste la modificación o actualización. “d) Cuando el usuario acepte que la decisión adoptada respecto de su Queja sea notificada por medio de correo electrónico, el proveedor de servicios de comunicaciones deberá garantizar, en todos los casos, que por esa misma vía el usuario puede ejercitar los recursos de reposición y subsidiario el de apelación, bien sea respondiendo al correo electrónico de origen o escribiendo a una nueva dirección de correo electrónico que señalará claramente el proveedor en la respuesta que dé. “e) La decisión debe indicar claramente la fecha y hora en que se emite, la cual deberá encontrarse dentro del término legal establecido para dar respuesta de la Petición, Queja y Recurso. La decisión deberá enviarse en un formato que permita su impresión por parte del usuario, así como su descarga. “f) El correo electrónico enviado al usuario deberá contar con mecanismos técnicos de certificación de recepción adecuada y de registro de no

devolución del correo. “g) El proveedor de servicios de comunicaciones deberá siempre informar de la existencia de otros mecanismos de notificación para que el usuario pueda elegir libremente. “1.1.5.2 Información al usuario sobre los mecanismos de notificación. En el momento de la celebración del contrato de prestación de servicios de comunicaciones, los proveedores deberán informar claramente a los usuarios que celebren el contrato acerca de las alternativas para la notificación de las respuestas y decisiones tomadas para resolver peticiones, quejas y recursos. “El mecanismo alterno de notificación podrá ser empleado por el proveedor de servicios de comunicaciones respecto de los usuarios que hayan celebrado sus contratos con anterioridad a esta Circular, siempre y cuando se haya informado adecuadamente al usuario y exista aceptación expresa del mismo.” Conforme a las instrucciones impartidas por esta Superintendencia, los proveedores de servicios de comunicaciones podrán emplear los métodos alternativos de notificación en la forma señalada, dentro de las que se encuentran la de utilizar un servicio de mensajería expresa, así como, la notificación en línea por internet.

6. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar que la forma de notificar sus decisiones las empresas que proveen servicios de comunicaciones están reguladas por las el Régimen de Protección de Usuarios emanado de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, que señala que las notificaciones se llevarán a cabo conforme a

lo dispuesto en Código de Procedimiento Administrativo y que, además, esta Superintendencia podrá establecer mecanismos alternos de notificación. En respuesta concreta a su interrogantes tenemos que dentro de esto mecanismos alternos encontramos que se pueden emplear servicios de mensajería expresa, el cual deberá cumplir, como mínimo, “con las características previstas en el numeral 2.3 del artículo 3 de la Ley 1369 de 2009 y los soportes y tiempos de entrega consagrados en la Resolución 3095 de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones”. Si bien los tiempos de remisión y de entrega no han sido regulados, estos deben estar inmersos dentro de los principios de eficacia y celeridad que deben regir todas las actuaciones administrativas, so pena de las sanciones de ley para quienes infrinjan la normativa general. Igualmente, tenga en cuenta que los términos para interponer recursos solo comenzarán a correr una vez se entienda surtida la notificación, que para el caso presente sería con la entrega efectiva de la comunicación por parte de la empresa de mensajería expresa. Otra de las formas de notificación es la contemplada en la Circular como la notificación en línea por internet que consiste en la posibilidad de poner en conocimiento una decisión accediendo a su contenido mediante la asignación previa de un usuario y clave de acceso en la página de internet del proveedor de de servicios de comunicaciones. Para la utilización de este tipo de mecanismo está siempre condicionada a la libre y expresa aceptación por parte del usuario. Esta aceptación deberá estar debidamente registrada y acompañada de la evidencia acerca de la aceptación del usuario de los términos y condiciones de uso, de lo contrario no tendrá validez.

Esta aceptación deberá estar debidamente registrada y acompañada de la evidencia acerca de la aceptación del usuario de los términos y condiciones de uso Cualquier inconformidad puede presentar queja ante esta Superintendencia para que imponga las sanciones contemplada en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha