SIC - Concepto-16228821

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16-228821- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 7

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación de fecha 06 de septiembre de 2016 en la cual señala: “(…) solicito me faciliten el siguiente concepto de la SIC concepto 00016954 del 25 de abril de 2000 (…) La inhabilidad e incompatibilidad que se desarrolla en el artículo 7 de la ley 5 de 1947 y el artículo 5 de la ley 155 de 1959 se extienden a los socios, es decir, que si una persona tiene una acción, cuota o parte de interés en una sociedad que tiene por objeto hacer pisos para casas, por ejemplo, no puede constituir otra sociedad con el mismo objeto social o campra acciones, cuotas o partes de interés de una sociedad con objeto social similar”.

Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. No obstante lo anterior, a continuación se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA De manera general, las facultades legales del Superintendente de Industria y Comercio y del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, son:

(i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo

con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia. 3.1. Incompatibilidad de sujetos con participación en la administración de sociedades - artículo 5 de la Ley 155 de 1959 El Derecho de Competencia se ocupa de la protección de los intereses de los consumidores y de la protección de la libre competencia en los mercados, mediante la prohibición de actos que se considera impiden la competencia y mediante la promoción y abogacía por un entorno competitivo. Por consiguiente, se expidió la Ley 155 de 1959 mediante la cual “se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”, en este orden normativo se instituyó en el artículo 5 una incompatibilidad para sujetos que tienen incumbencia en la administración de sociedades, dicta el artículo en su tenor: “Extiéndese la incompatibilidad establecida en el artículo 7o de la Ley 5a de

1947, para los miembros de las Juntas Directivas y los Gerentes de establecimientos de crédito y Bolsas de Valores, a los Presidentes, Gerentes, Directores, representantes legales, administradores y miembros de Juntas Directivas de empresas, cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios, siempre y cuando tales empresas individual o conjuntamente consideradas, tengan activos por valor de veinte millones de pesos ($ 20.000.000.00) o más. PARAGRAFO. Derogado por el artículo 99, Ley 45 de 1990. La incompatibilidad establecida por el presente artículo no cobija a los Presidentes, Gerentes, representantes legales y administradores de las compañías de Seguros que por exigencia de la Ley deben constituir otras sociedades para operar en los ramos de seguros de Vida, seguros generales y capitalización”. Por otra parte, el artículo 7 de la Ley 5 de 1959 expresa lo siguiente: “Los miembros de las Juntas Directivas y los Gerentes de los establecimientos bancarios, no podrán pertenecer a Juntas Directivas de otros institutos de crédito, ni a las Bolsas de Valores, con excepción de la Junta del Banco de la República. La violación de la anterior disposición da lugar a la imposición de una multa de mil pesos ($ 1.000) a cinco mil pesos ($ 5.000), impuesta por la Superintendencia Bancaria. Queda en los anteriores términos modificado el artículo 10 de la Ley 16 de 1936. Así las cosas, la norma hace suya, mediante incorporación normativa, la incompatibilidad que ya existía en el artículo 7 de la Ley 5 de 1947 para Los

miembros de las Juntas Directivas y los Gerentes de los establecimientos bancarios, extendiéndola a empresas en general con objeto social correspondiente a la producción, abastecimiento, distribución o consumo y que en adición superen un monto de capital. En este orden de ideas, los sujetos incursos en la incompatibilidad, en primera instancia, se encuentran expresamente señalados por la Ley, por otro lado, todos ellos tienen, en mayor o menor medida, participación en la administración de las empresas, es decir, la figura lo que pretende es que dichos sujetos no sean administradores de sus competidores, acto claramente desleal y restrictivo de la competencia. Y es que no puede entenderse de otro modo, ya que si la incompatibilidad se pudiera analógicamente aplicar a los socios sería la misma Ley la que restringiría la competencia y la libertad de los mercados, donde es propia la figura de las adquisiciones, fusiones, escisiones, compra global de activos y demás instrumentos contractuales y estatutarios utilizados para la expansión y conquista de los mercados. En similar sentido se ha expresa la Superintendencia de Sociedades en concepto 220-174046 del 21 de octubre de 2014, como sigue: “Lo anterior, en razón a que, como se indicó, lo pretendido con la Ley 155 de 1959, recogida en el inciso 3° del numeral 1° del artículo 75 en mención, es impedir que quienes ocupen determinados cargos de dirección o manejo en una determinada empresa se desempeñen en entidades que desarrollen actividades análogas, a fin de evitar que a través de la consolidación de tales posiciones administrativas se restrinja la libre competencia, se propicie la

generación de conflictos”. Ahora bien, cuando cualquier persona pretenda conquistar un mercado a través de adquisiciones horizontales o verticales deberá cumplir con lo que dispone la ley 1340 de 2009, relativo a las operaciones de concentración empresarial con la finalidad de proteger la competencia en el mercado. 3.2. Deber de informar en materia de operaciones de concentración empresarial Sea lo primero señalar que, la situación de control puede encontrar diferentes fuentes, a saber: legales, de hecho, derivado de integraciones o situaciones preexistentes. Hecha la anterior aclaración tenga en cuenta que las empresas que pretendan realizar una operación de concentración empresarial deberán, “ex ante”, informar a esta Entidad en concordancia con lo dispuesto en el Anexo 1 del título VII de la Circular Única de esta Superintendencia. En este orden de ideas, relativo al deber de informar, por la misma naturaleza jurídica de los deberes, es una carga imputable a los intervinientes en las operaciones de concentración. Para efectos de lo anterior, los sujetos que se encuentra vinculado al deber de informar serán aquellos que cumplan con los supuestos: objetivo y subjetivo; El artículo 2.1, 2.1.1 y 2.1.2 de la Circular Única de esta Entidad en su tenor dicta lo siguiente: “2.1 Operaciones sujetas a este trámite Las operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, deben ser informadas a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando concurran en ellas los siguientes supuestos: 2.1.1 Supuesto subjetivo

a) Cuando las empresas intervinientes desempeñen la misma actividad económica, o b) Cuando las empresas intervinientes se encuentre en la misma cadena de valor. Se entiende por empresas intervinientes: aquellas empresas que hacen parte de la operación de integración que se proyecta realizar y que ejercen una misma actividad económica o pertenecen a la misma cadena de valor y que puede tener efectos en el mercado nacional. Se entiende por cadena de valor: el conjunto de actividades a partir de las cuales es posible generar un ordenamiento en el que el producto obtenido en una actividad resulta ser insumo para otra. De esta manera, cada actividad o eslabón le adiciona sucesivamente valor a los bienes o servicios al momento de analizar tal proceso desde la generación del producto hasta que llega al consumidor final. 2.1.2 Supuesto objetivo a) Cuando las Intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales superiores al monto que en salarios mínimos legales mensuales vigentes haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o b) Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviese, en conjunto o individualmente, activos totales superiores al monto que en salarios mínimos legales mensuales vigentes haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio. Para efectos de calcular los ingresos operacionales y los activos totales señalados anteriormente, se tendrá en cuenta la sumatoria de los valores registrados en los estados financieros del año fiscal inmediatamente anterior a aquel en que se cumple con el deber de informar la operación de integración proyectada, de cada una las empresas intervinientes, incluyendo

aquellas con quienes se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control. Para tal fin se tienen en cuenta las sociedades que se encuentren en el territorio nacional o fuera de él. De conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, se entiende por control: "La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa'' 3.3 Excepción al deber de informar Aunado a lo anterior, Las empresas que se integren, fusionen o reorganicen y puedan acreditar la existencia de Grupo Empresarial o en las que las intervinientes se encuentren bajo una misma unidad de control en los términos del numeral 4 del Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, estarán exentas del deber de notificación e información ante esta Superintendencia, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 4 de la Resolución No. 12193 de 2013, incorporada a la Circular Única. En adición, el artículo 4 del título VII de la Circular Única respecto de la excepción del control “ex ante” dicta lo siguiente: “OPERACIONES EXENTAS DEL CONTROL PREVIO DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES De conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, se encuentran exentas del deber de información y notificación previa ante la Superintendencia de Industria y Comercio, las siguientes: a) Las operaciones empresariales que se proyecten llevar a cabo que no cumplan con alguno de los supuestos establecidos en los numerales 2.1.1 y

2.1.2 de la presente Resolución. b) Las operaciones de integración en las que las intervinientes se encuentren en situación de Grupo Empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten. c) Las operaciones de integración en las que las intervinientes se encuentren bajo una misma unidad de control, en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992”.

4. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de normativo, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar. En primer lugar, la incompatibilidad consagrada en el artículo 5 de la Ley 155 de 1959 señala directamente quienes son los sujetos calificados del tipo normativo, por otra parte, dicha figura solo encuentra sentido en evitar los conflictos de intereses que podrían surgir si se es administrador de la competencia. Es por eso que no es dable concluir que la incompatibilidad contenida en el artículo 5 de la ley 155 de 1959, se haga extensiva a los socios, ya que las concentraciones empresariales, ya sean horizontales o verticales, son instrumentos legítimos para competir en los mercados, lo anterior sin perjuicio de los deberes de información y notificación. En cumplimiento de lo dispuesto en el título VII de la Circular Única de esta Superintendencia, los intervinientes en un proyecto de concentración empresarial tendrán el deber de informar con anterioridad a la consolidación del negocio jurídico a esta Entidad, los documentos que deben aportar las partes serán los exigidos en

el Anexo 1 del título VII de la Circular Única. Sin perjuicio de lo anterior, estarán exentas del deber de informar las operaciones de concentración empresarial que: (i) no cumplan con los supuestos subjetivos u objetivos; (ii) las operaciones desarrolladas en el marco de un Grupo Empresarial, independiente de la forma jurídica que revista; (iii) las integraciones que se realicen bajo una misma unidad de control, en los términos del numeral 4 del artículo 45 del decreto 2153 de 1992. Se le informa que en aplicación de las tablas de retención documental, el concepto solicitado ya ha sido eliminado, se anexa el acta de eliminación documental. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Andrés Ortiz Vásquez

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha