SIC - Concepto-16230921

Bogotá D.C., 10 Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Asunto: Radicación: 16230921 -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud trasladada a esta Entidad por la Superintendencia Financiera de Colombia a través de comunicación de fecha 09 de septiembre de 2016 en la cual señala: “Soy emprendedora independiente con deseos de superación y por eso busco las formas de crecer mi patrimonio de forma legalmente permitida.

Quiero realizar una compra de ORO por valor de 40 Euros (Aprox. 130mil pesos) a la compañía (…)es una Tienda Virtual que vende metales de plata y oro. Dicha empresa, tiene un Plan de incentivos para quienes le hagamos una compra, si les referimos clientes y deseo participar de dichas compensaciones. En el momento dicha empresa tiene domicilio fiscal en (…). Mis inquietudes: 1. ¿Es legal que yo pueda comprarles y participar de su programa de compensación para promover y conseguirles clientes? 2. ¿Esta empresa requiere de algún permiso especial para poder

venderme?” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

1. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparán a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

2. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE

PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

En atención al tema de su consulta, le informamos que las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se

modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. En virtud de dichas competencias, entre otras, las funciones que cumple esta Superintendencia se relacionan con los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como, la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente, publicidad engañosa e indicación pública de precios, protección contractual (cláusulas abusivas). En este orden de ideas, se procederá en primer lugar al desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial que corresponda realizar en torno al objeto de su petición como eje central.

3. RELACIÓN DE CONSUMO El artículo 2 de la Ley 1480 de 2011-Estatuto del Consumidor-, establece el ámbito de aplicación de dicha norma, así: "Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente.

Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los

sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley. Esta ley es aplicable a los productos nacionales e importados". (Resaltado fuera del texto). Este artículo establece como marco general de aplicación de la Ley 1480 de 2011Estatuto del Consumidor, las relaciones de consumo, las cuales se presentan respecto de quienes adquieren un bien o servicio de productores o proveedores, para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o empresarial que no esté ligada intrínsecamente con su actividad económica. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se pronunció en sentencia del 30 de abril de 2009, respecto a lo que constituye una relación de consumo, en los siguientes términos: “La relación de consumo constituye una particular categoría que surge entre quienes se dedican profesionalmente a elaborar o proveer bienes o prestar servicios con quien los adquiere con el fin de consumirlos; y es precisamente el consumidor, quien, por encontrarse en condiciones de vulnerabilidad económica y desequilibrio, es destinatario de una especial protección normativa; por supuesto que la profesionalidad del productor que lo hace experto en las materias técnicas científicas en torno de las cuales realiza su labor, su sólida capacidad económica, su vocación para contratar masivamente, las modalidades de contratación a las que acude, entre muchas otras particularidades, lo sitúan en un plano de innegable ventaja negocial que reclama la intervención de legisladores y jueces con miras a reestablecer el equilibrio perdido.”. Se concluye entonces, que la existencia de una relación de consumo, es necesaria

para dar aplicación a las normas de protección al consumidor. En este sentido, el Dr. Juan Carlos Villalba Cuellar en su libro “Introducción al Derecho del Consumo”, señala: “En ese orden de ideas, encontramos que con el fin de delimitar el ámbito de aplicación de las relaciones de consumo para los ordenamientos jurídicos resulta importante definir el contenido y alcance de las expresiones “consumidor” y “productor” o “proveedor”. Al efecto, la citada ley 1480 de 2011, establece en su artículo 5 las siguientes definiciones: “3. Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.” “9. Productor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria.” “11. Proveedor o expendedor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro.” Estas definiciones, recogen las consideraciones efectuadas por la Corte Suprema de Justicia en relación con la materia: “(…) Por tanto, la amplitud y vaguedad del concepto legal de consumidor no puede llevar a un entendimiento indiscriminado, pues

con ello perdería toda razón la existencia de un régimen especial, como tampoco puede concebirse la asimilación de dicha definición con otras, como las de “Productor” y “Proveedor o expendedor”, que el mismo estatuto explica en términos bien diversos, al señalar que el primero será “toda persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios destinados al consumo público.(…)” y que por el segundo se entenderá “toda persona, natural o jurídica, que distribuya u ofrezca al público en general, o a una parte de él, a cambio de un precio, uno o más bienes o servicios producidos por ella misma o por terceros, destinados a la satisfacción de una o más necesidades de ese público”. En ese orden de ideas, para estos efectos estima la Corte que, con estrictez, siempre será forzoso indagar en torno a la finalidad concreta que el sujeto – persona natural o jurídicapersigue con la adquisición, utilización o disfrute de un determinado bien o servicio, para reputarlo consumidor sólo en aquellos eventos en que contextualmente, aspire a la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar, doméstica o empresarial – en tanto que no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica propiamente dicha, aunque pueda estar vinculada, de algún modo al objeto socialque es lo que constituye el rasgo característico de una verdadera relación de consumo. Este punto de vista, cabe resaltar, es el que puede identificarse en numerosos ordenamientos jurídicos que, como adelante se examinará, catalogan únicamente como consumidor a quien sea destinatario final del bien o servicio, o,

por otro lado, exigen que la adquisición o utilización esté ubicada por fuera de la esfera de la actividad profesional o empresarial de quien se dice consumidor (…)” (Subraya fuera del texto). (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 3 de Mayo de 2005, expediente 1999-04421-01, Magistrado Ponente: Cesar Julio Valencia Copete). Es decir, que cualquier persona natural o jurídica puede ser consumidor, productor o proveedor, siempre y cuando realice las actividades descritas, en las circunstancias señaladas. Es necesario que en cada situación particular se analice la existencia o no de una relación de consumo, lo cual, como se ha venido diciendo, supone que quien adquiere un producto o servicio, lo haga en calidad de consumidor, y quien lo comercializa tenga la calidad de proveedor o productor, para así aplicar las normas de protección al consumidor y las acciones propias de dicho régimen, pues de no existir una relación de consumo, el Estatuto del Consumidor no será aplicable a un caso concreto.

4. TERRITORIALIDAD DE LA LEY DE CONSUMIDOR De conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Constitución Política, "es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades".

Este enunciado lo que hace es expresar el ámbito de aplicación territorial de las leyes, conocido como territorialidad. En sentencia T-1157/2000. Con ponencia del doctor Antonio Barrera Carbonell, la Corte Constitucional sostuvo: “El principio de la territorialidad de la ley es consustancial con la soberanía que ejercen los Estados

dentro de su territorio; de este modo cada Estado puede expedir normas y hacerlas aplicar dentro de los confines de su territorio”. En el mismo sentido, el artículo 18 del Código Civil, establece que "la Ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia." En relación con la regulación del comercio electrónico en el estatuto del Consumidor, el artículo 50 indica de manera expresa que dichas normas resultan aplicables exclusivamente para proveedores y expendedores ubicados en el territorio colombiano: “Sin perjuicio de las demás obligaciones establecidas en la presente ley, los proveedores y expendedores ubicados en el territorio nacional que ofrezcan productos utilizando medios electrónicos (…)”(Resaltado fuera del texto). De acuerdo con lo anterior, los productores, distribuidores o expendedores de bienes y servicios que se encuentren ubicados en territorio de otro Estado, y comercialicen sus productos a través de comercio electrónico, no estarán sometidos a las normas contenidas en la Ley 1480, Estatuto de Protección al Consumidor, salvo estipulación expresa en el contrato celebrado.

5. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: En relación con el punto primero de su cuestionamiento, además de lo mencionado, tenga en cuenta que para la aplicación de las normas de protección al consumidor es requisito indispensable la existencia de una relación de consumo, la cual, como ya se manifestó, requiere que quien adquiere un producto o servicio lo haga en

calidad de consumidor para satisfacer su necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica y quien lo comercializa tenga la calidad de proveedor o productor. En consecuencia y en atención a que de su escrito se infiere que los fines que busca con la compra de oro son comerciales y empresariales al indicar que “Soy emprendedora independiente con deseos de superación y por eso busco las formas de crecer mi patrimonio de forma legalmente permitida”, es dable manifestar que las transacciones de comercio electrónico entre proveedores desbordan el ámbito de aplicación del Estatuto del Consumidor. Ahora bien y con el fin de dar respuesta al segundo interrogante de su requerimiento, tal como se indicó en el numeral 4 de este escrito, por disposición del artículo 50 de la Ley 1480 de 2011Estatuto del Consumidor-, los productores, distribuidores o expendedores de bienes y servicios que se encuentren ubicados en territorio de otro Estado y comercialicen sus productos a través de comercio electrónico, no están sometidos a sus normas, salvo estipulación expresa en el contrato celebrado. Por lo tanto, la adquisición de bienes y servicios en virtud de transacciones de comercio electrónico entre consumidores colombianos y proveedores de otros países, no estarán sometidas a las disposiciones del Estatuto del Consumidor, a menos que, así lo establezcan las partes. Al respecto, los autores Nelson Remolina Angarita y María Lorena Flórez Rojas, en la obra Derecho del Consumo. Problemáticas Actuales, dirigida por José Manuel Gual acosta y Juan Carlos Villalba Cuellar, editorial Ibáñez, 2013, han manifestado

en el capítulo titulado Consumidor y Comercio Electrónico, páginas 369 y 370: “(…) la ley 1480 se centra en el escenario local, como era de esperarse, creando una serie de deberes en cabeza de los proveedores y expendedores ubicados en el territorio nacional que ofrezcan productos utilizando medios electrónicos. Se deja de lado una gran cantidad de actividades comerciales de naturaleza global y transfronteriza del comercio electrónico sobre el cual es poco lo que pueden hacer los Estados para proteger los derechos de los consumidores nacionales cuando son víctimas de prácticas desleales, engañosas o fraudulentas por parte de personas que realizan negocios a través de páginas web pero cuyos establecimientos están en otros países. Frente a dichas situaciones las autoridades locales quedan sin mayores instrumentos efectivos para solucionar conflictos extraterritoriales que suceden en la red y sobre cuyos responsables no son competentes para juzgar. En este sentido la doctrina ha planteado que las singulares características de internet, la convierten en campo abonado para la ejecución de conductas que, de otro modo, no encontrarían tantas facilidades para escapar a todo control. Una propuesta para abordar este escenario es acudir a la cooperación internacional de autoridades de protección de los derechos del consumidor. Un camino en este último sentido consiste en iniciativas tendientes a canalizar quejas respecto de empresarios extranjeros que eventualmente han realizado conductas que desconocen los derechos del consumidor. La Red Internacional de Protección al Consumidor y Aplicación de la Ley (ICPEN) (46), por ejemplo, desde hace años creó el portal www.econsumer.gov para que cualquier persona reporte quejas sobre transacciones en línea o relacionadas con compañías extranjeras.”.

(46) ICPEN es una red de organizaciones gubernamentales involucrada en la aplicación de las leyes de las prácticas del comercio justo y otras actividades de protección al consumidor. Mayor información en: https://icpen.org/. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Gabriel Turbay

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha