SIC - Concepto-16240117

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16-240117- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 7

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación de fecha 20 de septiembre de 2016 en la cual señala: “ (…) solicitó (sic) respetuosamente me indiquen si la empresa se encuentra requerida a presentar estados financieros consolidados por la situación de

control que ejerce sobre las sociedades: (…) Asimismo, si alguna de las anteriores presenta algún requerimiento por dicha situación de control”. Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en

tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. No obstante lo anterior, a continuación se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA De manera general, las facultades legales del Superintendente de Industria y Comercio y del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, son:

(i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante

limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia. 3.1. Deber de informar en materia de operaciones de concentración empresarial Sea lo primero señalar que, la situación de control puede encontrar diferentes fuentes, a saber: legales, de hecho, derivado de integraciones o situaciones preexistentes. Hecha la anterior aclaración tenga en cuenta que las empresas que pretendan realizar una operación de concentración empresarial deberán, “ex ante”, informar a esta Entidad en concordancia con lo dispuesto en el Anexo 1 del título VII de la Circular Única de esta Superintendencia; entre dicha información el numeral 2.3 del anexo en mención incluye los estados financieros de los intervinientes solicitantes. En este orden de ideas, relativo al deber de informar, por la misma naturaleza jurídica de los deberes, es una carga imputable a los intervinientes en las operaciones de concentración, así las cosas, no es dable para esta Entidad realizar dicha solicitud sino dentro de una investigación administrativa por la vulneración del régimen de protección a la competencia. Para efectos de lo anterior, Los sujeto que se encuentra vinculado al deber de informar serán aquellos que cumplan con los supuestos: objetivo y subjetivo; El

artículo 2.1, 2.1.1 y 2.1.2 de la Circular Única de esta Entidad en su tenor dicta lo siguiente: “2.1 Operaciones sujetas a este trámite Las operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, deben ser informadas a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando concurran en ellas los siguientes supuestos: 2.1.1 Supuesto subjetivo a) Cuando las empresas intervinientes desempeñen la misma actividad económica, o b) Cuando las empresas intervinientes se encuentre en la misma cadena de valor. Se entiende por empresas intervinientes: aquellas empresas que hacen parte de la operación de integración que se proyecta realizar y que ejercen una misma actividad económica o pertenecen a la misma cadena de valor y que puede tener efectos en el mercado nacional. Se entiende por cadena de valor: el conjunto de actividades a partir de las cuales es posible generar un ordenamiento en el que el producto obtenido en una actividad resulta ser insumo para otra. De esta manera, cada actividad o eslabón le adiciona sucesivamente valor a los bienes o servicios al momento de analizar tal proceso desde la generación del producto hasta que llega al consumidor final. 2.1.2 Supuesto objetivo a) Cuando las Intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales superiores al monto que en salarios mínimos legales mensuales vigentes haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o b) Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviese,

en conjunto o individualmente, activos totales superiores al monto que en salarios mínimos legales mensuales vigentes haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio. Para efectos de calcular los ingresos operacionales y los activos totales señalados anteriormente, se tendrá en cuenta la sumatoria de los valores registrados en los estados financieros del año fiscal inmediatamente anterior a aquel en que se cumple con el deber de informar la operación de integración proyectada, de cada una las empresas intervinientes, incluyendo aquellas con quienes se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control. Para tal fin se tienen en cuenta las sociedades que se encuentren en el territorio nacional o fuera de él. De conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, se entiende por control: "La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa'' 3.2 Excepción al deber de informar Aunado a lo anterior, Las empresas que se integren, fusionen o reorganicen y puedan acreditar la existencia de Grupo Empresarial o en las que las intervinientes se encuentren bajo una misma unidad de control en los términos del numeral 4 del Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, estarán exentas del deber de notificación e información ante esta Superintendencia, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 4 de la Resolución No. 12193 de 2013, incorporada a la Circular Única. En adición, el artículo 4 del título VII de la Circular Única respecto de la excepción

del control “ex ante” dicta lo siguiente: “OPERACIONES EXENTAS DEL CONTROL PREVIO DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES De conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, se encuentran exentas del deber de información y notificación previa ante la Superintendencia de Industria y Comercio, las siguientes: a) Las operaciones empresariales que se proyecten llevar a cabo que no cumplan con alguno de los supuestos establecidos en los numerales 2.1.1 y 2.1.2 de la presente Resolución. b) Las operaciones de integración en las que las intervinientes se encuentren en situación de Grupo Empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten. c) Las operaciones de integración en las que las intervinientes se encuentren bajo una misma unidad de control, en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992”.

4. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de normativo, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar. En cumplimiento de lo dispuesto en el título VII de la Circular Única de esta Superintendencia, los intervinientes en un proyecto de concentración empresarial tendrán el deber de informar con anterioridad a la consolidación del negocio jurídico a esta Entidad, dentro de los documentos que deben las partes aportar serán los exigidos en el Anexo 1 del título VII de la Circular Única. Entre dichos documentos

se encuentra los estados financieros de los intervinientes en la operación. Sin perjuicio de lo anterior, estarán exentas del deber de informar las operaciones de concentración empresarial que: (i) no cumplan con los supuestos subjetivos u objetivos; (ii) las operaciones desarrolladas en el marco de un Grupo Empresarial, independiente de la forma jurídica que revista; (iii) las integraciones que se realicen bajo una misma unidad de control, en los términos del numeral 4 del artículo 45 del decreto 2153 de 1992. Por otra parte, una vez revisado el sistema de la Entidad, no se encuentra requerimiento de ninguna naturaleza sobre las compañías por usted señaladas en su consulta. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Andrés Ortiz Vásquez

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha