SIC - Concepto-16241408

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 14241408-00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación de fecha 22 de septiembre de 2016 en la cual se señala: “¿La garantía legal mínima es exigible incluso cuando el producto ha sido (sic) de manera totalmente gratuita?”.

Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o

de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizada la anterior precisión, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

En atención al tema de su consulta, le informamos que las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. En virtud de dichas competencias, entre otras, las funciones que cumple esta Superintendencia se relacionan con los temas concernientes a la calidad, la

idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como, la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente, publicidad engañosa e indicación pública de precios, y protección contractual (cláusulas abusivas). En este orden de ideas, se procederá en primer lugar al desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial que corresponda realizar en torno al objeto de su petición como eje central.

4. RELACIÓN DE CONSUMO El artículo 2 de la Ley 1480 de 2011-Estatuto del Consumidor-, establece el ámbito de aplicación de dicha norma, así: "Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente.

Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley. Esta ley es aplicable a los productos nacionales e importados". (Resaltado fuera del texto). Este artículo establece como marco general de aplicación de la Ley 1480 de 2011Estatuto del Consumidor, las relaciones de consumo, las cuales se presentan respecto de quienes adquieren un bien o servicio de productores o proveedores, para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o empresarial que no esté ligada intrínsecamente con su actividad económica. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se pronunció en sentencia del 30 de

abril de 2009, respecto a lo que constituye una relación de consumo, en los siguientes términos: “La relación de consumo constituye una particular categoría que surge entre quienes se dedican profesionalmente a elaborar o proveer bienes o prestar servicios con quien los adquiere con el fin de consumirlos; y es precisamente el consumidor, quien, por encontrarse en condiciones de vulnerabilidad económica y desequilibrio, es destinatario de una especial protección normativa; por supuesto que la profesionalidad del productor que lo hace experto en las materias técnicas científicas en torno de las cuales realiza su labor, su sólida capacidad económica, su vocación para contratar masivamente, las modalidades de contratación a las que acude, entre muchas otras particularidades, lo sitúan en un plano de innegable ventaja negocial que reclama la intervención de legisladores y jueces con miras a reestablecer el equilibrio perdido.”. Se concluye entonces, que la existencia de una relación de consumo, es necesaria para dar aplicación a las normas de protección al consumidor. En este sentido, el Dr. Juan Carlos Villalba Cuellar en su libro “Introducción al Derecho del Consumo”, señala: “En ese orden de ideas, encontramos que con el fin de delimitar el ámbito de aplicación de las relaciones de consumo para los ordenamientos jurídicos resulta importante definir el contenido y alcance de las expresiones “consumidor” y “productor” o “proveedor”. Al efecto, la citada ley 1480 de 2011, establece en su artículo 5 las siguientes definiciones: “3. Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto,

cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.” “9. Productor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria.” “11. Proveedor o expendedor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro.” (Subrayado fuera de texto). Como se advierte, la relación de consumo se predica no solo en aquellos casos en los que se adquieren bienes o servicios, sino también en aquellos casos en los que pese a no vincularse directamente con el proveedor o productor, se disfruta o utiliza los bienes o servicios que estos han puesto en circulación en el mercado. Al efecto, la doctrina ha manifestado: “El consumidor directo es el que se vincula directamente con el proveedor o productor. Es el que lleva a cabo el acto de consumo –oneroso o gratuito-, mediante el cual adquiere o utiliza el producto con destino final. (…). La propia conceptualización de la figura del consumidor de la ley colombiana lleva ínsita la existencia de “consumidores indirectos” de los bienes y servicios de consumo. Si el motivo de la relación de consumo puede ser la de satisfacer necesidades familiares o domésticas, como anticipamos arriba, el grupo familiar o social (56) del consumidor directo “hereda” también el carácter de consumidor

al recibir el producto o servicio en cuestión. Con ello, todas las personas que reciban bienes de consumo por formar parte del círculo familiar o social del consumidor, también son considerados consumidores –conexos o indirectosy quedan habilitados para hacer valer sus derechos contra el proveedor “legal” del bien que se vinculó directamente con el consumidor que se lo transmitió. Profundizando, podemos afirmar que leyendo en sintonía protectoria el texto de la Ley 1480 de 2011, es dable reconocer un género de “cuasi” relaciones consumo, o relaciones de consumo reflejas, que nacen de las sucesivas transmisiones de bienes y servicios entre consumidores. Estas relaciones entre consumidores –aun cuando sean onerosas (ej. consumidor que vende su automóvil usado de manera particular)- permitirán que el consumidora conexo, ajeno a la relación directa entre su transmitente y el proveedor del producto, accione o reclame contra este ejerciendo una especie de “subrogación” en los derechos del consumidor originario (ej. Si el vehículo vendido usado aun se encuentra dentro del periodo de garantía, podría exigir su cumplimiento; o si sufre un daño como consecuencia de un vicio de fabricación del producto, podría demandar directamente al fabricante invocando su condición de consumidor. Ante la existencia de una cadena de adquisiciones entre consumidores, fuera de un circuito comercial o mercantil, el último consumidor podrá saltear los eslabones “no profesionales” o “o comerciales”, haciendo valer sus derechos frente al proveedor legal del bien o servicio. (…). (Nota original: (56) El art. 1 de la LDCA dice que el destino del acto de consumo puede

ser ‘en beneficio propio o de su grupo familiar o social”) (Rusconi, Dante D, La Noción del Consumidor en la Ley 1480 de 2011, en Derecho del Consumo. Problemáticas Actuales, dirigido por Jose Manuel Gual Acosta y Juan Carlos Villalba Cuellar, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2013, páginas 108 y 109).

5. INCENTIVOS – PROMOCIONES Y OFERTAS Frente al tema de los incentivos, tenemos que, en el artículo 5, de “definiciones”, la Ley 1480 de 2011, se refiere a las promociones y ofertas en los siguientes términos: “10. Promociones y ofertas: Ofrecimiento temporal de productos en condiciones especiales favorables o de manera gratuita como incentivo para el consumidor. Se tendrá también por promoción, el ofrecimiento de productos con un contenido adicional a la presentación habitual, en forma gratuita o a precio reducido, así como el que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como rifas, sorteos, concursos y otros similares, en dinero, en especie o con acumulación de puntos”.

Las promociones son estrategias de mercadeo que emplean los anunciantes encaminados a motivar a los consumidores en su compra y contemplan las posibilidades de ofrecer contenidos adicionales o precios menores a los habituales para un producto determinado. Por su parte, el artículo 33 de la ley en mención, señala, respecto de los términos de las promociones, lo siguiente: “ARTÍCULO 33. PROMOCIONES Y OFERTAS. Los términos de las promociones y ofertas obligan a quien las realice y estarán sujetas a las

normas incorporadas en la presente ley. Las condiciones de tiempo, modo, lugar y cualquier otro requisito para acceder a la promoción y oferta, deberán ser informadas al consumidor en la publicidad. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, de no indicarse la fecha de iniciación de la promoción u oferta, se entenderá que rige a partir del momento en que fue dada a conocer al público. La omisión de la fecha hasta la cual está vigente o de la condición de que es válida hasta agotar inventario determinado, hará que la promoción se entienda válida hasta que se dé a conocer la revocatoria de la misma, por los mismos medios e intensidad con que se haya dado a conocer originalmente.” Así las cosas, en medida que un descuento reúna las condiciones aquí anotadas se tendrá como un incentivo y deberá cumplir con la normativa contenida en la Ley 1480 de 2011, incluidas por supuesto, las disposiciones relacionadas con la garantía.

6. GARANTÍA DE BIENES La garantía se define en el numeral 5 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 de la siguiente manera: “Artículo 5°. Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende

por: (…)

5. Garantía: Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas. La garantía legal no tendrá contraprestación adicional al precio del producto..” Por su parte, el artículo 7 de la Ley 1480 de 2011 define la garantía legal de la

siguiente manera: “Artículo 7°. Garantía legal. Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos. En la prestación de servicios en el que el prestador tiene una obligación de medio, la garantía está dada, no por el resultado, sino por las condiciones de calidad en la prestación del servicio, según las condiciones establecidas en normas de carácter obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del mercado.” Parágrafo. La entrega o distribución de productos con descuento, rebaja o con carácter promocional está sujeta a las reglas contenidas en la presente ley.” (Resaltado fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, los elementos principales de la garantía son los siguientes:  Una obligación por un determinado periodo de tiempo.  A cargo del productor y proveedor de un producto, quienes responden solidariamente ante los consumidores.  Tiene por objeto el garantizar el buen estado del producto y que el mismo cumpla con las condiciones ofrecidas y las exigidas por la ley en relación con la calidad, idoneidad y seguridad. Según lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 en sus numerales 1°, 6° y 14, debe entenderse por: "1. Calidad: Condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él. (...)

6. Idoneidad o eficiencia: Aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado.

(...)

14. Seguridad: Condición del producto conforme con la cual en situaciones

normales de utilización, teniendo en cuenta la duración, la información suministrada en los términos de la presente ley y si procede, la puesta en servicio, instalación y mantenimiento, no presenta riesgos irrazonables para la salud o integridad de los consumidores. En caso de que el producto no cumpla con requisitos de seguridad establecidos en reglamentos técnicos o medidas sanitarias, se presumirá inseguro. (...)" Por lo tanto, según lo expuesto, la garantía de los bienes y servicios está referida al cumplimiento de las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad en los términos que definidos por la ley. Todos los bienes y servicios que se comercializan en el país deben contar con una garantía, incluso aquellos que se comercializan con descuento, rebaja o con carácter promocional. Las situaciones que impliquen el incumplimiento de las mencionadas características, propiciarán la responsabilidad del productor y/o proveedor.

7. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: “¿La garantía legal mínima es exigible incluso cuando el producto ha sido (sic) de manera totalmente gratuita?”. De conformidad con el parágrafo del artículo 7 de la ley 1480 de 2011, todos los bienes y servicios que se comercializan en el país deben contar con una garantía, independientemente de que se hayan puesto en circulación en el mercado mediante

ofertas o promociones. Por su parte el artículo 33 de la referida normativa, establece que todas las promociones y ofertas deberán cumplir con la normativa contenida en el estatuto del Consumidor, lo que implica la aplicación de las normas referidas a la efectividad de la garantía. En consecuencia, una primera conclusión a la que puede llegarse es que todo expendedor o proveedor, que según lo señalado en el artículo 5 numeral 11 del Estatuto del Consumidor, ponga en circulación con o sin ánimo de lucro un producto nuevo o usado, está en la obligación de ceñirse a las disposiciones de la ley 1480 de 2011 y sus decretos reglamentarios, lo que incluye la obligación de garantizar la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos. Desde el punto de vista del consumidor, tenemos que quien adquiere un bien de un productor y/o proveedor para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o empresarial que no esté ligada intrínsecamente con su actividad económica lo hace en calidad de consumidor. Sin embargo, la noción de consumidor comprende no solo a quien adquiere, sino también a quien disfruta o utiliza el bien o servicio. No obstante, cuando no se trata del consumidor directo, es necesario que exista un acto de transmisión ya sea de carácter oneroso (por ej. venta) o gratuito (por ej. donación, regalo) para que los consumidores indirectos o conexos puedan tenerse como tal. De lo anterior se deriva que solo puede considerarse consumidor quien no siendo parte de la relación de consumo original o primaria, con ocasión de la transmisión a título gratuito u oneroso utilice o disfrute los bienes y servicios adquiridos por el

consumidor directo. En este orden de ideas, es necesario manifestar que el productor y/o proveedor también debe responder por la efectividad de la garantía al consumidor conexo, entendido como aquel que puede llegar a usar o disfrutar el bien por una transmisión a título gratuito. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha