SIC - Concepto-16435417

Bogotá D.C., 10 Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

Asunto: Radicación: 16435417-00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer: Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

1. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que

emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizada la anterior precisión, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

2. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

En atención al tema de su consulta, le informamos que las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. En virtud de dichas competencias, entre otras, las funciones que cumple esta Superintendencia se relacionan con temas concernientes a las garantías de los bienes y servicios, así como, la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente, publicidad engañosa, indicación pública de precios y protección contractual en relación con

las cláusulas abusivas. A continuación procedemos a resolver los interrogantes de su consulta así: “a) Detectada la existencia de un defecto e implementada la medida de seguridad en los términos dispuestos en el artículo 19, puede ser entendida cumplida la garantía del bien?” El Ministerio de Comercio Industria y Turismo expidió el Decreto 679 de 2016, mediante el cual se reglamenta el artículo 19 del Capítulo Único del Título IV de la Ley 1480 de 2011 “De la responsabilidad por daños por producto defectuoso”.

Dispone el artículo: “Artículo 19. Deber de información. Cuando un miembro de la cadena de producción, distribución y comercialización, tenga conocimiento de que al menos un producto fabricado, importado o comercializado por él, tiene un defecto que ha producido o puede producir un evento adverso que atente contra la salud, la vida o la seguridad de las personas, deberá tomar las medidas correctivas frente a los productos no despachados y los puestos en circulación, y deberá informar el hecho dentro de los tres (3) días calendario siguientes a la autoridad que determine el Gobierno Nacional.

Parágrafo. Sin perjuicio de las responsabilidades administrativas individuales que se establezcan sobre el particular, en caso que el obligado no cumpla con lo previsto en este artículo, será responsable solidariamente con el productor por los daños que se deriven del incumplimiento de esa obligación.” Por su parte, y en virtud de sus funciones de instrucción la Superintendencia de Industria y Comercio mediante el numeral 1.2.2.3.3 del Capítulo I del Título II de la Circular Única, estableció:

“1.2.2.3.3 Mecanismo de seguridad Los productores o fabricantes, ensambladores, importadores y representantes de producto del sector automotor, motocicletas, motonetas y motocarros deberán informar de manera inmediata al Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor y Metrología, cuando se tengan indicios serios de que una falla en un sistema o subensamble, o un defecto en una parte o pieza de un vehículo pueda atentar contra la salud, la vida, la integridad o la seguridad de los consumidores, inclusive cuando los responsables de esta obligación conozcan de fallas que les hayan sido reportadas en el extranjero, de vehículos de marcas, líneas y modelos similares, a los que comercializan en Colombia, independientemente de sus referencias. Simultáneamente, deberán informar el procedimiento y el plazo estimado en el cual se llevará a cabo la campaña de los vehículos puestos en circulación dentro del territorio nacional, o las razones por las cuales no aplica la campaña en el territorio colombiano. Para tales efectos, deberán tener en cuenta las siguientes reglas: a) Los productores o fabricantes, ensambladores, importadores y representantes de productor de vehículos deberán diligenciar y remitir vía electrónica en formato Excel, al correo automotor@sic.gov.co., según corresponda, los formatos 3ID-V, ó 3ID-VCRC, 3DIV-C Y 3CRO-C los cuales conforman el formato “Remisión Campaña de Seguridad Vehículos”, contenido en el Anexo No. 1.6 de la presente Circular. El formato “Remisión Campaña de Seguridad Vehículos” tiene por objeto fijar el

mínimo de información que debe contener el reporte de la Campaña de Seguridad, en el cual se debe especificar la falla, línea y modelo del vehículo involucrado, número de unidades en circulación, cronograma de aplicación, entre otros. b) Los productores o fabricantes, ensambladores, importadores y representantes de productor deberán disponer de un procedimiento institucional debidamente documentado que garantice que la información reportada por éstos al correo electrónico de la Superintendencia de Industria y Comercio, a través del "Responsable institucional", cuenta con la aprobación del representante legal o está firmada electrónicamente por éste. c) Se reportará únicamente el formato 3ID-V cuando la campaña de recambio no aplique en Colombia, explicando las razones por las cuales no se hace efectiva. d) La información reportada al Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor y Metrología se deberá publicar en el sitio web del productor o fabricante, ensamblador, importador y representante de productor respectivo, del sector automotor, al momento en que se inicie la campaña. Las reglas señaladas en los literales a, b, y d también se aplicarán cuando una misma falla o defecto sea el motivo de reclamo de por lo menos el cuatro por ciento (4%) de los vehículos de la misma serie y modelo en circulación, así el defecto no atente contra la salud, la vida, la integridad o la seguridad de los consumidores e) Los productores o fabricantes, ensambladores, importadores y representantes de productor deberán informar a esta Superintendencia dentro de los primeros 8 días de cada trimestre el avance de la(s) Campaña(s) de Seguridad adoptada(s), en los formatos relacionados en el literal a) del presente

numeral, sin perjuicio de que la Superintendencia pueda exigir la presentación de informes con mayor periodicidad en casos particulares. Esta obligación se mantendrá hasta el cierre de la(s) campaña(s), la(s) cual(es) sólo podrá(n) ser cerrada(s) cuando se alcance la revisión de un mínimo del 80% de los vehículos involucrados, siempre que se demuestre que se hizo lo posible para contactar a los consumidores que pudieran verse afectados. En todo caso, la información relacionada con la(s) Campaña(s) de Seguridad, adelantada(s) por cada productor, fabricante, ensamblador, importador y representante de productor, podrá ser divulgada en la página web de esta Superintendencia conforme a la información remitida por éstos. f) En el evento en que después de tres (3) meses de iniciada la Campaña de Seguridad, los productores o fabricantes, ensambladores, importadores y representantes de productor no cuenten con una cobertura mínima del cuarenta y cinco por ciento (45%) del total de las unidades afectadas atendidas, o del 80% en el primer año, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá emitir todas las órdenes que considere necesarias, a cargo del (los) responsable(s), para lograr un avance significativo en la Campaña.”. Las instrucciones transcritas, fueron expedidas en desarrollo del artículo 78 de la Constitución Política que prevé que “[s]erán responsables de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios”, no obstante es necesario tener en cuenta que si bien a través de ella se

procura la protección de la vida, salud e integridad de los consumidores, finalidad que comparte con el Decreto 679 de 2016, su expedición está basada en diferentes ámbitos de protección. Al respecto, y como un primer acercamiento al tema debe tenerse en cuenta que de conformidad con el numeral 14 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 la seguridad debe entenderse como: " Artículo 5°. Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por: (...)

14. Seguridad: Condición del producto conforme con la cual en situaciones normales de utilización, teniendo en cuenta la duración, la información suministrada en los términos de la presente ley y si procede, la puesta en servicio, instalación y mantenimiento, no presenta riesgos irrazonables para la salud o integridad de los consumidores. En caso de que el producto no cumpla con requisitos de seguridad establecidos en reglamentos técnicos o medidas sanitarias, se presumirá inseguro. (...)" Por su parte dispone el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011:

"(...)

17. Producto defectuoso es aquel bien mueble o inmueble que en razón de un error en el diseño, fabricación, construcción, embalaje o,información, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho".

Así mismo, el numeral 5 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 define la garantía como la “obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas. (…)”, Es decir que analizadas las definiciones anteriores, puede concluirse que el

concepto de producto defectuoso guarda relación únicamente con el concepto de seguridad que aborda la definición de garantía legal. En consecuencia, el concepto de seguridad está inmerso no solo en la definición de garantía, lo cual se pone de presente tanto en la definición contemplada en el numeral 5 del artículo 5 transcrito anteriormente (en concordancia con el artículo 78 de la Constitución Política), sino también en lo establecido en el artículo 6 del Estatuto del Consumidor, que contempla la obligación correlativa de productores y proveedores de “asegurar la idoneidad y seguridad de los bienes y servicios que ofrezca o ponga en el mercado, así como la calidad ofrecida. (…)”, sino también en el concepto de producto defectuoso. Por lo tanto, la garantía conlleva además de que los bienes y servicios cumplan con la finalidad para la que fueron adquiridos (calidad e idoneidad), que estos sean seguros y en ese sentido no representen un riesgo para la vida, la salud o integridad de los consumidores. Así mismo, la existencia de un producto defectuoso y la declaración de responsabilidad del productor o proveedor de estos, también está basada en el concepto de seguridad, pero referido a la existencia de un error en el diseño, fabricación, construcción, embalaje o información. Al respecto, Javier Tamayo Jaramillo en la obra Derecho del Consumo. Problemáticas Actuales. La Responsabilidad Civil en el Nuevo Estatuto del Consumidor, Editorial Ibañez, 2013, página 662, manifestó: “Es claro que la responsabilidad por productos defectuosos supone la existencia de un defecto de fabricación, diseño o presentación, y que hay productos necesariamente peligrosos, pero no defectuosos, que son indispensables

en la sociedad contemporánea, como los medicamentos y las herramientas.” En cuanto a las acciones que consagran las normas a efectos de la garantía de los bienes y la protección contra el producto defectuoso (seguridad) la doctrina se ha manifestado en los siguientes términos: “(…) el derecho de protección al consumidor distingue entre la responsabilidad por los defectos del producto, que corresponde a la acción de garantía, y la responsabilidad por los daños que se causen al consumidor con ocasión del uso del producto. A estos dos ámbitos básicos de la responsabilidad de productores y expendedores, corresponde a acciones distintas.1” En consecuencia, y en respuesta a su pregunta, debemos manifestar que la obligación de los productores y proveedores de hacer efectiva la garantía no se cumple con la implementación de las medidas de seguridad exigidas por las normas de la Circular Única de esta Superintendencia, pues estas solo se refieren al concepto de seguridad que hace parte de la obligación de garantía, lo cual es concordante con lo establecido en el numeral 1.3 del artículo 3 de la Ley 1480 de 2011 -Estatuto del Consumidor-, que contempla como uno de los derechos de los consumidores “(…) la protección contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad (…).”, y lo establecido en el artículo 78 de la Constitución Política”. Téngase en cuenta que como ya fue manifestado, la garantía comprende además los conceptos de calidad e idoneidad que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 en sus numerales 1° y 6°, deben entenderse por: "1. Calidad: Condición en que un producto cumple con las características

inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él. (...)

6. Idoneidad o eficiencia: Aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado. (...)” Así mismo, debe considerarse que las instrucciones impartidas con el fin de que se implementen las medidas de seguridad están dirigidas a la protección general de los derechos de los consumidores, en tanto que la efectividad de la garantía implica la efectividad del derecho particular que le asiste al consumidor. “b) Si las intervenciones anteriores realizadas a los productos, previo a ser detectado que se trataba de un defecto que diera lugar a la medida de 1 Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Primera Edición, 2012, página 161 seguridad se entienden superadas efectuado el cumplimiento de la medida de seguridad aprobada por la Autoridad?” Nos remitimos a la respuesta dada a la pregunta anterior. Garantía y medidas de seguridad corresponden a obligaciones diferentes.

Recuérdese que entre los aspectos que incluye la garantía se encuentran: “Artículo 11. Aspectos incluidos en la garntía legal. Corresponden a la garantía legal las siguientes obligaciones:

1. Como regla general, reparación totalmente gratuita de los defectos del bien, así como su transporte, de ser necesario, y el suministro oportuno de los repuestos. Si el bien no admite reparación, se procederá a su reposición o a la devolución del dinero.

2. En caso de repetirse la falla y atendiendo a la naturaleza del bien y a las características del defecto, a elección del consumidor, se procederá a una

nueva reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o al cambio parcial o total del bien por otro de la misma especie, similares características o especificaciones técnicas, las cuales en ningún caso podrán ser inferiores a las del producto que dio lugar a la garantía. (…)2” En este orden de ideas debe tenerse en cuenta que la primera obligación del productor y/o proveedor es reparar, no obstante cuando se repite la falla, ya sea por cuestiones atribuibles a defectos de calidad o idoneidad, durante la vigencia de la garantía, atendiendo a la naturaleza del bien el consumidor, a su elección, podrá optar por el cambio, la devolución del dinero o una nueva reparación, pues no tiene que tolerar que el bien sea sometido a múltiples reparaciones que vulnerarían sus intereses, lo cual ocurre, sí el consumidor se ve en la necesidad de someter el producto a un sin número de reparaciones. En consecuencia, en virtud de la garantía el consumidor tiene derecho a solicitar el cambio del bien o la devolución del dinero, derechos que no se pueden satisfacer mediante la implementación de las medidas de seguridad. En este punto es pertinente advertir que cada caso debe ser objeto de análisis por la autoridad competente, pues no puede la Oficina Asesora Jurídica mediante un concepto resolver un caso particular, pues de hacerlo desbordaría la naturaleza del derecho de petición de consulta y desconocería los principios de autonomía y de distribución funcional de competencias. En caso de controversia el consumidor puede interponer ante esta Entidad la acción jurisdiccional de protección al consumidor establecida en el numeral 3° del artículo 56 con el fin de hacer efectiva la garantía, y corresponderá al juez competente

dentro del trámite de dicha acción, evaluar las circunstancias de tiempo, modo y 2 Artículo 11 de la Ley 1480 de 2011 –Estatuto del Consumidor-. lugar y los elementos probatorios, que le permitan establecer si hay lugar a la respectiva efectividad de la garantía. “c) Es posible para un consumidor exigir como garantía el cambio del bien si el defecto ha sido efectivamente corregido mediante el cumplimiento de una medida de seguridad? Nos remitimos a las respuestas dadas a las preguntas anteriores, donde se aclaró la diferencia entre las obligaciones de garantía y de implementar medidas de seguridad que se encuentran en cabeza de los productores y/o proveedores, así como el ámbito de aplicación de las respectivas reglamentaciones. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha