SIC - Concepto-16456760

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16456760 -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 8

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través su comunicación en el cual consulta: “(…) me permito realizar la siguientes consultas, con el fin de establecer el alcance de las instrucciones impartidas por esta entidad a través del numeral 1.2.2.3.3 del Capítulo Primero del Título II de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio.

“CONSULTAS “El numeral 1.2.2.3.3 indica que: ‘Los productores o fabricantes, ensambladores, importadores y representantes de productor del sector automotor, motocicletas, motonetas y motocarros deberán informar de manera inmediata al Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor y Metrología, cuando se tengan indicios serios de que una falla en un sistema o subensamble,

o un defecto en una parte o pieza de un vehículo pueda atentar contra la salud, la vida, la integridad o la seguridad de los consumidores, inclusive cuando los responsables de esta obligación conozcan de fallas que les hayan sido reportadas en el extranjero, de vehículos de marcas, líneas y modelos similares, a los que comercializan en Colombia, independientemente de sus referencias.’ “Con el fin de esclarecer el alcance de la parte aquí subrayada, me permito realizar las siguientes preguntas: “1. Se podría interpretar en el sentido que ¿No es necesario que exista una campaña de seguridad, sino el simple conocimiento por los sujetos de esta obligación de que existe una falla en el extranjero, para que surja el deber de reportar esta información? Si esto es correcto, ¿cuál es el criterio de materialidad que aplica esta Superintendencia para que los sujetos de esta obligación puedan determinar cuándo una falla reportada en el extranjero debe ser informada a esta entidad? Se aplicaría también el 4% “2. Si el anterior entendimiento no es correcto, ¿quiere decir que es sólo cuando exista una campaña de seguridad en el extranjero es que nace la obligación de reportar una falla a esta Superintendencia? En otras palabras, que el real alcance de la citada disposición es que Los productores o fabricantes, ensambladores, importadores y representantes de productor del sector automotor, motocicletas, motonetas y motocarros deben informar a esta Superintendencia cuando conozcan de una campaña seguridad reportada en el extranjero, de vehículos de marcas, líneas y modelos similares, a los que comercializan en Colombia, independientemente de sus referencias.

“3. La norma exige que los sujetos de la obligación deben "conocer de fallas que les hayan sido reportadas en el extranjero", entonces si en el trámite de una investigación administrativa el sujeto manifiesta no tener conocimiento de las fallas a las que se hace referencia en la parte motiva, cómo acredita esta entidad que efectivamente el administrado tenía esta información y omitió el deber de suministrarla a esta entidad? “Lo anterior, con fundamento en el artículo 177 del Código Civil, según el cual, los "hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba", precepto que la Corte Constitucional ha precisado en los siguientes términos, "si una de las partes exhibe una negación indefinida, no le corresponde verificar la ocurrencia de lo que, precisamente, no es un hecho, sino la negación de un hecho. En tal virtud, la carga de la prueba se invierte, correspondiéndole a la contraparte aportar la evidencia de que el hecho que la otra niega, en realidad ocurrió". “4. En la práctica, esta Superintendencia se remite a campañas de seguridad publicadas en la página web de la Administración Nacional de Seguridad de Tráfico en Carreteras (NHTSA), quien es una entidad perteneciente al Departamento de Transporte de los Estados Unidos para considerar que existe mérito suficiente para abrir investigación por recalls en las que se involucran vehículos similares a los que se comercializan en Colombia. “Teniendo en cuenta que la NHTSA es una entidad extranjera, no vinculante en Colombia, ¿Podrían por favor indicar el sustento legal que utiliza esta entidad para fundamentar que una sociedad colombiana debía de conocer de las fallas publicadas en esta página web? “5. ¿Existen excepciones a la obligación de informar las fallas que hayan sido

reportadas en el extranjero?” Al respecto nos permitimos manifestarle:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, entre ellas lo que cubre una garantía, la manera de reclamarla, así como la información que debe suministrarse a los consumidores, en los siguientes términos:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR De acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor cuenta con las siguientes funciones: - Velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en

particular, las contenidas en la Ley 1480 de 2011 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, fijar términos de garantía, entre otras. - Vigilar, en los términos establecidos en la ley, la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones. - Velar por el cumplimiento de los reglamentos técnicos sometidos a su vigilancia y control. - Vigilar a los operadores y fuentes de información financiera, crediticia, comercial y de servicios y la proveniente de terceros países con idéntica naturaleza, conforme a la ley de Habeas Data (Ley 1266 de 2008). - En facultades jurisdiccionales puede conocer y decidir los asuntos de protección del consumidor contenidos en el Art. 56 de la Ley 1480 de 2011.

4. MECANISMO DE SEGURIDAD EN EL SECTOR AUTOMOTRIZ De acuerdo con lo previsto el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor cuenta con las siguientes funciones: (i) Velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en la Ley 1480 de 2011 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación

pública de precios, prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, entre otras; y, (ii) En facultades jurisdiccionales puede conocer y decidir los asuntos de protección del consumidor contenidos en la Ley 1480 de 2011, en concordancia con el Decreto 4886 de 2011 y el Código General del Proceso (Art. 24). La Superintendencia de Industria y Comercio, en desarrollo de sus funciones, ha reglamentado lo referente a los mecanismos de seguridad en el sector automotor, por medio de la Circular Externa No. 17 del 19 de julio de 2011, incorporado a la Circular Única estableciendo: “1.2.2.3.3 Mecanismo de seguridad “Los productores o fabricantes, ensambladores, importadores y representantes del productor del sector automotor, motocicletas, motonetas y motocarros deberán informar de manera inmediata al Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor y Metrología, cuando se tengan indicios serios de que una falla en un sistema o subensamble, o un defecto en una parte o pieza de un vehículo pueda atentar contra la salud, la vida, la integridad o la seguridad de los consumidores, inclusive cuando los responsables de esta obligación conozcan de fallas que les hayan sido reportadas en el extranjero, de vehículos de marcas, líneas y modelos similares, a los que comercializan en Colombia, independientemente de sus referencias. “Simultáneamente, deberán informar el procedimiento y el plazo estimado en el cual se llevará a cabo la campaña de los vehículos puestos en

circulación dentro del territorio nacional, o las razones por las cuales no aplica la campaña en el territorio colombiano…” Las reglas que deben seguir los productores o fabricantes, ensambladores, importadores y representantes del productor de vehículos, donde se contempla deberán llenar varios formularios establecidos para el efecto los cuales conforman el formato “Remisión Campaña de Seguridad Vehículos”. En los mismos se debe incluir la especificación de la falla, línea y modelo del vehículo involucrado, número de unidades en circulación, cronograma de aplicación, entre otros. Igualmente, se regula que “los productores o fabricantes, ensambladores, importadores y representantes del productor deberán disponer de un procedimiento institucional debidamente documentado que garantice que la información reportada por éstos al correo electrónico de la Superintendencia de Industria y Comercio, a través del "Responsable institucional", cuenta con la aprobación del representante legal o está firmada electrónicamente por éste”. Para efectos de la publicidad que debe dársele a las campañas, la Circular Externa No. 17 del 19 de julio de 2011 dispone que la información que se reporte a la Superintendencia se deberá publicar en el sitio web del productor o fabricante, ensamblador, importador y representante del productor respectivo, del sector automotor, al momento en que se inicie la campaña. En consecuencia, la información acerca estás campañas puede ser consultada en cada una de las páginas web de quienes las adelantan. La misma circular señala que la obligación de adelantar las campañas se establece para cuando una misma falla o defecto sea el motivo de reclamo de por lo menos el

cuatro por ciento (4%) de los vehículos de la misma serie y modelo en circulación, sin importar si el defecto atenta o no contra la salud, la vida, la integridad o la seguridad de los consumidores. Las reglas para el adelantamiento de las campañas tenemos que la circular ha dispuesto que “los productores o fabricantes, ensambladores, importadores y representantes del productor deberán informar a esta Superintendencia dentro de los primeros 8 días de cada trimestre el avance de la Campaña de Seguridad adoptada”. Para el efecto se han dispuesto formatos que se encuentran disponibles en la página web de esta Superintendencia. De todas formas es importante tener en cuenta que en cualquier momento la Superintendencia pueda exigir la presentación de informes con mayor periodicidad en casos particulares. La obligación se mantendrá hasta el cierre de la campaña. Dispone la circular que el cierre de las campañas solo podrá efectuarse cuando se alcance la revisión de un mínimo del 80% de los vehículos involucrados, siempre que se demuestre que se hizo lo posible para contactar a los consumidores que pudieran verse afectados. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá emitir todas las órdenes que considere necesarias, a cargo de los responsables para lograr un avance significativo en la Campaña, si después de tres (3) meses de iniciada la Campaña de Seguridad, los productores o fabricantes, ensambladores, importadores y representantes del productor no cuenten con una cobertura mínima del cuarenta y cinco por ciento (45%) del total de las unidades afectadas atendidas, o del 80% en el primer año.

5. CONSIDERACIONES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA.

Visto lo anterior en relación con las instrucciones impartidas por esta Superintendencia en relación con las campañas de seguridad del sector automotor, en respuesta concreta a sus interrogantes le podemos señalar: Acorde con lo establecido en la Circular Única de la Entidad, ya sean los productores o fabricantes, ensambladores, importadores y representantes del productor del sector automotor, cualquiera de ellos deberán informar de manera inmediata al Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor y Metrología, en los eventos en que se cuente con indicios serios de que una falla en un sistema o subensamble, o la existencia de un defecto en una parte o pieza de un vehículo pueda atentar contra la salud, la vida, la integridad o la seguridad de los consumidores. Igualmente, señala que incluso en los casos en que los responsables de esta obligación conozcan de fallas que les hayan sido reportadas en el extranjero, de vehículos de marcas, líneas y modelos similares, a los que comercializan en Colombia, independientemente de sus referencias. En consecuencia, como usted bien los señala, no es necesario que exista una campaña de seguridad, sino el simple conocimiento por los sujetos de esta obligación de que existe una falla, así sea en el extranjero, para que surja el deber de reportar esta información. Ahora bien, en relación con el criterio de materialidad aplicado por esta Superintendencia, debemos poner de presente que estas campañas de seguridad tienen como primordial objetivo el velar por la seguridad y vida de los consumidores del país, donde se da por sentado que todos los involucrados están sensibilizados con la necesidad de adelantar este tipo de campañas y no debe entenderse como

una manifestación de las facultades represivas del Estado, dando espacio a situaciones donde prima la buena fe. De cualquier forma, al existir prueba de que los obligados tienen el conocimiento de la existencia de campañas en el extranjero que puedan tener incidencia en el mercado nacional podrán ser sujetos de investigaciones que pueden dar lugar a las sanciones administrativas establecidas en la Ley 1480 de 2011, además de las eventuales responsabilidades de índole civil y penal que pudieran llegar a demostrarse. En relación sobre la aplicación del 4%, le recordamos que el numeral 1.2.2.3.3 del Título II de la Circular única, establece en su literal d frente al mecanismo de seguridad que las reglas señaladas en los literales a, b, y d también se aplicarán cuando una misma falla o defecto sea el motivo de reclamo de por lo menos el cuatro por ciento (4%) de los vehículos de la misma serie y modelo en circulación, así el defecto no atente contra la salud, la vida, la integridad o la seguridad de los consumidores. Así las cosas, no se puede interpretar que sólo cuando exista una campaña de seguridad en el extranjero es que nace la obligación de reportar una falla a esta Superintendencia, pues independiente de la fuente, cualquiera que haga parte de la red de distribución y tenga indicios de la existencia de potenciales fallos estará obligado en los términos que estableció la Circular Única, conforme a lo expuesto. Frente al interrogante 3 le manifestamos que para determinar por parte de la autoridad administrativa si los sujetos de la obligación tienen o no conocimiento en relación con las fallas que les hayan sido reportadas en el extranjero, la Entidad

analizará las pruebas que obren en el proceso respectivo, no pudiendo establecerse a través de un concepto. De todas maneras, se precisa que en el sentir de esta Oficina, existe un deber de carácter general por parte de quienes comercializan automotores de estar enterados de los acontece a nivel mundial con los vehículos que ubican en el mercado. De otra parte, si esta Superintendencia tiene conocimiento de la existencia de una campaña en particular en el extranjero, pareciera obvio que la propia marca debería conocerla también. De cualquier forma, se reitera que cada caso deberá ser considerado de manera particular, a efectos de determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodean la situación particular. Por último, las instrucciones impartidas por la Entidad no contemplan excepciones, por tanto, en la medida en que una situación encaje dentro de lo expuesto, deberá procederse conforme a lo que la Circular Única en relación con las campañas de seguridad ha dispuesto. En cualquier caso, quien tenga conocimiento de violación de las obligaciones aquí contempladas podrá acudir ante esta Superintendencia, presentado la correspondiente queja y señalando los motivos de inconformidad, a fin que la Entidad inicie la investigación correspondiente y en caso de comprobarse violación, se impongan las sanciones establecidas en el artículo 61 de la citada Ley 1480 de 2011. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1

En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha