SIC - Concepto-17109903

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 17-109903- -1-0

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 010

Respetado Señor: [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través su comunicación radicada el 05 de mayo de 2017, en la que consulta: “i. ¿Cuánto tiempo están obligados los Centros Comerciales y/o las Empresas de Seguridad Privada, a conservar en sus archivos, los videos de seguridad de áreas comunes, sótanos y/o parqueaderos habilitadas al público en general? “ii. ¿Ese tiempo o período debe extenderse o ampliarse en caso que el Centro Comercial y/o la Empresa de Seguridad Privada, hayan sido oportunamente alertados y/o notificados, así sea de forma verbal, dentro de los siguientes días hábiles, de la ocurrencia de un hecho y/o siniestro (choque), que ocasionó cuantiosos daños materiales a un vehículo automotor (5 millones aproximadamente)? “iii. Copia del marco normativo, legal y jurisprudencial en que se sustente sus respuestas a las anteriores inquietudes.”

Al respecto nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”.1 Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección del consumidor, sobre protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los

asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección del consumidor y competencia desleal. 3.1 . Facultades de la superintendencia de industria y comercio en materia de protección al consumidor De acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor cuenta con las siguientes funciones: - Velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en la Ley 1480 de 2011 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento 1 Corte Constitucional, Sentencia C-542 de 2005. de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, fijar términos de garantía, entre otras. - Vigilar, en los términos establecidos en la ley, la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones. - Velar por el cumplimiento de los reglamentos técnicos sometidos a su vigilancia y control. - Vigilar a los operadores y fuentes de información financiera, crediticia, comercial y de servicios y la proveniente de terceros países con idéntica naturaleza, conforme a la ley de Habeas Data (Ley 1266 de 2008). - En facultades jurisdiccionales puede conocer y decidir los asuntos de protección del consumidor contenidos en el Art. 145 de la Ley 446 de 1998.

4. PRESTACIÓN DE SERVICIOS QUE SUPONEN LA ENTREGA DE UN BIEN

El artículo 18 de la Ley 1480 de 2011, Estatuto de Protección al Consumidor, en relación con la prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 18. PRESTACIÓN DE SERVICIOS QUE SUPONEN LA ENTREGA DE UN BIEN. Cuando se exija la entrega de un bien respecto del cual se desarrollará una prestación de servicios, estará sometido a las siguientes reglas: “1. Quien preste el servicio debe expedir un recibo del bien en el cual se mencione la fecha de la recepción, y el nombre del propietario o de quien hace entrega, su dirección y teléfono, la identificación del bien, la clase de servicio, las sumas que se abonan como parte del precio, el término de la garantía que otorga, y si es posible determinarlos en ese momento, el valor del servicio y la fecha de devolución. “Cuando en el momento de la recepción no sea posible determinar el valor del servicio y el plazo de devolución del bien, el prestador del servicio deberá informarlo al consumidor en el término que acuerden para ello, para que el consumidor acepte o rechace de forma expresa la prestación del servicio. De dicha aceptación o rechazo se dejará constancia, de tal forma que pueda ser verificada por la autoridad competente; si no se hubiere hecho salvedad alguna al momento de entrega del bien, se entenderá que el consumidor lo entregó en buen estado. “2. Quien preste el servicio asume la custodia y conservación adecuada del bien y, por lo tanto, de la integridad de los elementos que lo componen, así como la de sus equipos anexos o complementarios, si los tuviere.

“3. En la prestación del servicio de parqueadero la persona natural o jurídica que preste el servicio deberá expedir un recibo del bien en el cual se mencione la fecha y hora de la recepción, la identificación del bien, el estado en que se encuentra y el valor del servicio en la modalidad en que se preste. Para la identificación y el estado en que se recibe el bien al momento del ingreso, podrá utilizarse medios tecnológicos que garanticen el cumplimiento de esta obligación. Cuando se trate de zonas de parqueo gratuito, el prestador del servicio responderá por los daños causados cuando medie dolo o culpa grave.”2 En concordancia con lo anterior, el Capítulo Cuarto del Título II de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, contiene reglas específicas para los contratos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, en los siguientes términos: “a) Toda persona o establecimiento que preste servicios que impliquen la entrega de un bien respecto del cual se desarrolla la actividad (reparación de vehículos en talleres, reparación de electrodomésticos, parqueaderos, servicio de lavandería, entre otros), debe expedir un recibo donde conste, además de las obligaciones establecidas en el artículo 39 del decreto 3466 de 1982, como mínimo, lo siguiente: “- Nombre o razón social del prestador del servicio; “- Dirección y teléfono del establecimiento; “- Nombre e identificación del usuario; “- Dirección y teléfono del usuario; “- Número de recibo; “- Fecha y hora de la recepción; “- Identificación del bien; “- Indicación expresa de los defectos o averíos del bien y sus accesorios

“- Clase de servicio; “- Plazo para la prestación del servicio; “- Valor del servicio, así como las sumas que se abonan como parte del precio; y “- Término de caducidad.” “b) En caso de no existir anotación expresa en cuanto a los defectos o averíos del bien y sus accesorios, se entenderá que éste ingresó o fue entregado en perfectas condiciones y con todos los elementos inherentes a él. 2 Ley 1480 de 2011, artículo 18. “c) La persona obligada a la prestación del servicio, asume la custodia del bien en depósito y, por lo tanto, de la integridad de los elementos que lo componen, así como la de sus equipos anexos o complementarios si los hubiere. “d) En caso que el bien objeto de la prestación sufra pérdida, variación o algún deterioro por causas diferentes al caso fortuito o fuerza mayor debidamente probados, deberá subsanarse el daño, cambiando el bien por otro de igual calidad y valor o pagando el valor acordado por las partes o, en su defecto, el que fije la Superintendencia de Industria y Comercio.” 3 4.1. Responsabilidad De la prestación de servicio que supone la entrega de un bien se desprenden obligaciones en cabeza de la persona que presta tal servicio, entre ellas, la custodia y la entrega al usuario del bien una vez haya finalizado el servicio. Frente al tema de la responsabilidad, el Art. 11 de la Ley 1480 de 2011 establece dentro los aspectos que están incluidos en la garantía, el de responder por los bienes que se entregan en la prestación de servicios que supone la entrega de un bien, tal y como lo establece el su numeral 9. Veamos:

“En los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, repararlo, sustituirlo por otro de las mismas características, o pagar su equivalente en dinero en caso de destrucción parcial o total causada con ocasión del servicio defectuoso. Para los efectos de este numeral, el valor del bien se determinará según sus características, estado y uso.”4 En consecuencia, la persona que presta un servicio que supone la entrega de un bien responderá por los daños ocasionados a éste o su pérdida, sustituyendo el bien por otro o pagando su valor en dinero, lo cual se hará con independencia del grado de culpa. Para los eventos en que la prestación del servicio de parqueo es gratuita, “el prestador del servicio responderá por los daños causados cuando medie dolo o culpa grave”, lo que significa que para el evento en que la prestación del servicio es gratuita, el prestador del servicio tiene una responsabilidad limitada, ya que solo responderá cuando existe dolo o culpa grave, para lo cual acudimos a la definición que al respecto trae el Código Civil, artículo 63: “La ley distingue tres especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de 3 Circular Única, Título II, Capítulo Cuarto, numeral 4.1. 4 Ley 1480 de 2011, artículo 11. poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.”5 La H. Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 13 de Noviembre de 1956, afirmó que "para los tratadistas, el dolo es la culpa intencional e implica astucia o engaño para sorprender el consentimiento de la víctima. La intención de engañar debe estar acompañada de maniobras mediante las cuales se logre el engaño y por esto la ley habla de "intención positiva" de inferir injuria”. En relación con la culpa grave, debemos considerar que se refiere en los eventos en que el autor no prevé el daño que puede causarse con un acto suyo, pero hubiera podido preverlo, dado su desarrollo mental y conocimiento de los hechos, en consecuencia, nos encontraríamos ante una negligencia o culpa inconsciente. En otras palabras, no se empleó el debido cuidado en la labor que se ejecutaba o en el negocio ajeno que se encomendó, es decir, que no se empleó el cuidado que aun las personas negligentes emplearían. Esta clase de culpa el Código Civil la asimila al dolo pues se hace con

intención. El prestador del servicio de parqueadero, como consecuencia de la obligación de custodia y conservación del automotor, responderá por los daños de que sea objeto el vehículo bajo su guarda. El transcrito artículo 18 dispone que “[q]uien preste el servicio asume la custodia y conservación adecuada del bien y, por lo tanto, de la integridad de los elementos que lo componen, así como la de sus equipos anexos o complementarios, si los tuviere”. Igualmente, la persona que presta el servicio de parqueadero responderá por los daños ocasionados a las cosas u objetos dejados dentro del vehículo, como consecuencia de haberlos recibidos y, por ende, estar bajo su custodia y conservación. Por tal razón, es importante que en el documento o recibo – u otro - que acredita la entrega del automotor, además, se señale qué otros objetos o bienes está recibiendo la persona que presta el servicio, con el fin de que tenga certeza de los bienes bajo su responsabilidad. 5 Código Civil, artículo 63 Quien preste el servicio de parqueadero responderá por los daños ocasionados a las cosas u objetos dejados dentro del vehículo, como consecuencia de haberlos recibidos y, por ende, estar bajo su custodia y conservación. Por tal razón, es importante que en el documento o recibo – u otro - que acredita la entrega del automotor, además, se señale qué otros objetos o bienes está recibiendo la persona que presta el servicio, con el fin de que tenga certeza de los bienes bajo su responsabilidad. El incumplimiento de estas previsiones podrá dar lugar a la imposición de las sanciones contempladas en el artículo 61 de la Ley 1480 que van desde multas - que pueden ser

de hasta 2000 salarios mínimos-, hasta el cierre definitivo del establecimiento, esto sin detrimento de la responsabilidad para reparación de daños, en acciones que pueden adelantarse ante esta Superintendencia o ante la justicia ordinaria. Igualmente, las alcaldías municipales tienen también competencia administrativa al respecto, conforme a lo que regulado el artículo 62 de la varias veces citada Ley 1480.

5. GUARDA DE DOCUMENTOS La Ley 594 de 2000 “Por medio de la cual se dicta la Ley General de Archivos”, establece los principios generales y las reglas que regulan la función archivística del Estado, la Administración Pública en sus diferentes niveles, así coma las distintas instituciones privadas que cumplen funciones públicas, esto, con el fin de contar con documentación e información institucional organizada que permita su uso eficiente y su fácil recuperación, para el servicio y beneficio de todos los ciudadanos.

Por su parte, las disposiciones reglamentarias de la Ley 594 de 2000, entre otras, el Decreto 2609 de 2012 en sus artículos 35 y 36, establece en cabeza de Ministerios y Superintendencias la responsabilidad de implementar en sus respectivos sectores las políticas de gestión documental e instruir a las entidades privadas bajo su inspección, control y vigilancia sobre el manejo de sus archivos, con el fin de asegurar la adecuada producción, recepción, distribución, organización, conservación, recuperación y consulta oportuna de los documentos de archivo que manejen. En tal sentido, esta Superintendencia expidió el pasado 19 de febrero de 2014, la Resolución 8934 de 2014, a efectos de que las entidades sobre las cuales ejerce

funciones de vigilancia y control cumplan con la normativa archivística nacional y adecúen sus archivos conforme lo prevé la mencionada resolución, para lo cual cuentan con un término de (1) un año contado a partir de la publicación en el Diario Oficial. Esta resolución fue publicada en el Diario Oficial No. 49.070 del 20 de febrero de 2014. La Resolución 8934 de 2014 en los artículos 3 y 4 señala: “ARTÍCULO 3o. Los vigilados que estén bajo la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Industria y Comercio, deberán elaborar, adoptar e implementar los siguientes instrumentos archivísticos para asegurar la organización de sus archivos, así: “a) Programa de gestión documental; “b) Tablas de retención documental; “c) Cuadro de clasificación documental; “d) Tablas de valoración documental y “e) Reglamento interno de archivo.6 “ARTÍCULO 4o. La organización de los archivos deberá realizarse a partir del cuadro de clasificación documental y de las tablas de retención documental, mediante la conformación de expedientes agrupados en series y sub series documentales, atendiendo el principio de procedencia, el orden original y el ciclo vital de los documentos, independientemente del soporte en el cual se encuentren, tal como lo señala la Ley 594 de 2000.”7 En consecuencia, frente a su inquietud le informamos que las disposiciones transcritas señalan los requerimientos mínimos que deben cumplir las entidades vigiladas por esta Superintendencia para dar cumplimiento a la Resolución 8934 de 2014, conforme a los lineamientos y políticas que para el efecto señale el Archivo General de la Nación.

Igualmente, tenga en cuenta que en caso de una eventual investigación, como puede ser la que usted consulta, es importante que se cuente con las pruebas que, eventualmente, le puedan servir para ejercer la correspondiente defensa y evitar la imposición de sanciones o la pérdida de una demanda jurisdiccional como consecuencia de ausencia o deficiencia de medios probatorios idóneos. La conservación de la documentación corresponderá a las necesidades de empresa y se manejará consecuentemente por quienes realicen esta labor. De otra parte, a modo de información, le manifestamos que la Superintendencia de Sociedades, entidad competente a este respecto ha expresado: “Así las cosas, resulta claro para esta oficina que, tal como se expuso en el mencionado oficio (a cuyo texto me remito en aras de no repetir la trascripción de normas y consideraciones allí expuestas), el artículo 28 de la mencionada Ley 962, en concordancia con el artículo 86 ídem, en aras de simplificar trámites y erradicar procedimientos que al parecer de dicha ley se traducían en “exigencias injustificadas a los administrados”, derogaron expresamente y en su integridad los artículos 60 del Código de Comercio y 134 del Decreto 2649 de 1993, que, como usted conoce, se referían a términos y procedimientos para la destrucción de los 6 Resolución SIC 8934 de 2014 artículo 3. 7 Resolución SIC 8934 de 2014 artículo 4. libros y documentos sociales. Esto equivale a decir que, hoy día, solamente existe la obligación de conservar los libros y documentos sociales, por medio escrito o cualquier medio técnico, magnético o electrónico, por un periodo de diez (10) años

contados a partir de la fecha del último asiento, documento o comprobante, luego de lo cual, podrán ser destruidos sin que para tal efecto deba mediar la intervención de la cámara de comercio.” 8

5. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestarle que todos aquellos que prestan un servicio que supone la entrega de un bien, están obligados a responder por los bienes dejados bajo su custodia. En opinión de esta Oficina, siempre que se disponga de un espacio para el parqueo para terceros, sea que se cobre o no, se entiende que nos encontramos ante la prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, en consecuencia, el prestador del servicio deberá dar cumplimiento a las normas reseñadas, por tanto, deberán implementar los mecanismos necesarios relacionas en el artículo 18 de la Ley 1480 de 2011 y en la Circular Única, tales como, la expedición de un recibo con la fecha y hora de la recepción, su identificación y su estado. En caso que el servicio de parqueadero no sea de carácter gratuito, es decir, cuando se cobra por el mismo, independiente de la modalidad de pago, en caso de pérdida o daño en el bien, el prestador del servicio responderá, a menos que exista una causal de exoneración de responsabilidad de las contenidas en la ley. Por el contrario, cuando es gratuito, la responsabilidad de quien presta el servicio solo será en los eventos de dolo y

culpa grave, tal y como se ha visto. De cualquier manera, es necesario considerar que esta Oficina profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible pronunciarse sobre situaciones particulares, lo cual solo será posible dentro una investigación y dentro del marco de sus competencias. De otra parte, en relación con su consulta sobre los videos de vigilancia, deberá observarse lo expuesto en el numeral 5 del presente documento sobre conservación documental. Igualmente, tenga en cuenta que esta Entidad no ha impartido instrucciones sobre la obligación de guarda de videos de vigilancia. De todas maneras, es importante considerar que la conservación documental tiene que ser lo más detallada posible, pues en caso de una eventual investigación quien pretenda ejercer defensa deberá contar con 8 Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-008920 del 21 de Febrero de 2007 las pruebas que eventualmente le puedan servir para probar sus argumentos y evitar la imposición de sanciones o la pérdida de una demanda jurisdiccional como consecuencia de ausencia o deficiencia de medios probatorios idóneos. La conservación de la documentación corresponderá a las necesidades de empresa y se manejará consecuentemente por quienes realicen esta labor. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://serviciosweb.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/ConceptosJuridicos/Concept os.php. En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437

de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha