SIC - Concepto-17117009

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 17117009 -00005-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 7

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación de fecha 09 de mayo de 2017 en la cual señala: “se puede aplicar un servicio entre el 8% y el 10 % de la factura, cierto?

Cual (sic) es el porcetaje mas común? (por ejemplo, “el 90% de los establecimientos aplican una propina del 10%?) Cuantas quejas en promedio por año recibe la Superintendence of industry and commerce en cuanto a la propina, de parte del consumidor o de los establecimientos Cuáles son las sanciones que se puede aplicar en caso de non (sic) respecto (sic) de la ley por parte de los establecimientos?”. Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA

Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del

consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. 3.1 Propina Al respecto, nos permitimos informarle que mediante los numerales 2.4.1. y 2.4.2. del Capítulo II del Título II de la Circular Única, esta Superintendencia impartió instrucciones en relación con la voluntariedad de la propina y la obligación de informar sobre su destinación. “2.4.1. Voluntariedad de la propina. La propina corresponde a una retribución por el servicio prestado y a una muestra de agradecimiento por la forma en que fue atendido por cierta persona, que tiene a su cargo el servicio en establecimientos para el consumo de comidas y/o bebidas. La propina tiene el carácter de voluntaria, por lo que obedece a la decisión del consumidor pagarla o no. La determinación del consumidor de no pagar la propina o la de modificar su cuantía cuando ésta le sea sugerida, puede adoptarse en cualquier momento, incluso después de expedida la factura de venta, si al cliente no se le preguntó con antelación a su expedición, conforme a lo establecido en el numeral 2.4.2. de la presente circular.” “2.4.2. Obligación de informar sobre la voluntariedad de la propina. Los propietarios y administradores de establecimientos para el consumo de alimentos y bebidas (Restaurantes, bares, clubes sociales o culturales,

griles, discotecas, cafeterías y similares) en los que se sugiera el pago de la propina deberán informar a los consumidores acerca de la voluntariedad de la propina, su destinación y el correlativo derecho que les asiste de no pagarla o de modificar su cuantía cuando ésta les sea sugerida, mediante avisos fijados a la entrada del establecimiento de comercio con tamaño y ubicación adecuado de forma que sea visible a los consumidores que ingresen, y en las cartas y listas de precios que se entreguen a los consumidores, con el siguiente texto: ADVERTENCIA PROPINA: Se informa a los consumidores que este establecimiento de comercio sugiere a sus consumidores una propina correspondiente al XX% (indicar el porcentaje que se sugiere) del valor de la cuenta, el cual podrá ser aceptado, rechazado o modificado por usted, de acuerdo con su valoración del servicio prestado. Al momento de solicitar la cuenta, indíquele a la persona que lo atiende si quiere que dicho valor sea o no incluido en la factura o indíquele el valor que quiere dar como propina. En este establecimiento de comercio los dineros recogidos por concepto de propina se destinan a (indicar si se reparte el 100% entre los trabajadores del área de servicios o si algún porcentaje o la totalidad de ese dinero se destina a otros usos diferentes, y en caso de que así sea, indicar su destino). En caso de que tenga algún inconveniente con el cobro de la propina, comuníquese con la Línea exclusiva dispuesta en Bogotá para atender las inquietudes sobre el tema: 6 51 32 40 o a la Línea de Atención al Ciudadano de la Superintendencia de Industria y

Comercio: 5 92 04 00 en Bogotá o para el resto del país línea gratuita nacional: 018000-910165, para que radique su queja”.

Sin perjuicio de la obligación de fijar los avisos señalada en el presente numeral, se deberá preguntar al consumidor al momento de solicitar la liquidación de su cuenta que manifieste si opta por pagar o no la propina o por pagar una cantidad diferente de la sugerida.”. Lo anterior está en concordancia con lo estipulado en el artículo 23 de la Ley 1480 de 2011 que establece que al consumidor debe proporcionársele información clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea. En relación con la obligación de suministrar información veraz, esta Superintendencia, mediante Resolución 34275 de 2011, indicó que la veracidad de la información se refiere a “la realidad y certeza de la información, implica que debe estar ajustada a la realidad, además debe ser cierta y comprobable”, por lo tanto, los proveedores y productores deben cumplir estrictamente con aquello que ha sido informado. Si la información que se brinda a los consumidores no cumple con los requisitos exigidos por la ley, habrá lugar a responsabilidad por parte de productor o proveedor a favor del consumidor, tal y como lo ha analizado la doctrina: “En consecuencia, si la información que se suministra a los consumidores y usuarios resulta engañosa o insuficiente, por no ser cierta, completa, no ser comprobable, clara (esto es, por no ser legible a simple vista, por ejemplo), comprensible, precisa o idónea, el productor y el proveedor serán responsables de los daños que causen a sus consumidores y usuarios.

Inclusive, la información falsa o insuficiente, podrá hacerlos responsables por los daños al medio ambiente, cuando estos se deriven de la inadecuada disposición de sus productos por parte de consumidores o usuarios por falta de información adecuada. Debe recordarse que al tener que ser verificable corresponde al productor o expendedor la carga de prueba de la certeza de información.1” Esta Superintendencia a través de las disposiciones de la Circular Única, ha establecido la obligación a cargo de los propietarios y administradores de establecimientos para consumo de alimentos y bebidas de informar al consumidor sobre la destinación que debe darse a la propina, sin embargo, por no corresponder a sus funciones, no se ha indicado nada sobre cuál debe ser el destino de los valores recaudaos por dicho concepto. 3.1 Facultad Administrativa El artículo 59 de la Ley 1480 de 2011 –Estatuto del Consumidorotorga facultades administrativas en materia de protección al consumidor a la Superintendencia de Industria y Comercio. A través de la función administrativa, se realiza una protección de carácter colectivo sobre los derechos de los consumidores, pues con ella se busca proteger los intereses de carácter general. El inicio de la actuación administrativa puede darse de oficio (cuando es la misma Entidad quien inicia el trámite sin que medie petición al respecto) o mediante una denuncia. Una denuncia es un mecanismo que asiste a cualquier administrado para que, a petición, esta Superintendencia inicie una investigación de carácter administrativo y, de ser el caso, imponga las medidas correctivas de conformidad con la ley. La denuncia debe contener al menos la siguiente información:

1. Nombre completo e identificación del denunciante y de la persona contra

la cual se dirige la denuncia.

2. Dirección y teléfono, con indicación de la ciudad, tanto del denunciante como del denunciado. 1 Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Granada, 2012, páginas 200 y 201

3. Relato completo y legible de los hechos denunciados.

4. Copia de los documentos que respaldan la denuncia

5. Expresar claramente lo que solicita.

6. Indicar si se pretende una investigación de carácter administrativo para la imposición de multas.

El trámite y sanciones se rigen por lo previsto en los artículos 60 y subsiguientes de la Ley 1480 de 2011 y en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). Relativo a las sanciones que pueden ser impuestas a los Productores/Proveedores que incumplan las normas del régimen de protección al consumidor serán aquellas dispuestas en el artículo 61 de la Ley 1480 de 2011, a saber: “Sanciones. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer, previa investigación administrativa, las sanciones previstas en este artículo por inobservancia de las normas contenidas en esta ley, de reglamentos técnicos, de normas de metrología legal, de instrucciones y órdenes que imparta en ejercicio de las facultades que le son atribuidas por esta ley, o por no atender la obligación de remitir información con ocasión de alguno de los regímenes de control de precios:

1. Multas hasta por dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales

vigentes al momento de la imposición de la sanción.

2. Cierre temporal del establecimiento de comercio hasta por 180 días;

3. En caso de reincidencia y atendiendo a la gravedad de las faltas, cierre definitivo del establecimiento de comercio o la orden de retiro definitivo de una página web portal en Internet o del medio de comercio electrónico utilizado;

4. Prohibición temporal o definitiva de producir, distribuir u ofrecer al público determinados productos. El productor podrá solicitar a la autoridad competente, el levantamiento de esta sanción previa la demostración de que ha introducido al proceso de producción las modificaciones que aseguren el cumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad;

5. Ordenar la destrucción de un determinado producto, que sea perjudicial para la salud y seguridad de los consumidores.

6. Multas sucesivas hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por inobservancia de órdenes o instrucciones mientras permanezca en rebeldía.

Cuando se compruebe que los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales, socios, propietarios u otras personas naturales han autorizado o ejecutado conductas contrarias a las normas contenidas en la presente ley, se les podrán imponer multas hasta por trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción y la prohibición de ejercer el comercio hasta por cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria de la sanción. Parágrafo 1°. Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios:

1. El daño causado a los consumidores;

2. La persistencia en la conducta infractora;

3. La reincidencia en la comisión de las infracciones en materia de protección al consumidor.

4. La disposición o no de buscar una solución adecuada a los consumidores.

5. La disposición o no de colaborar con las autoridades competentes.

6. El beneficio económico que se hubiere obtenido para el infractor o para terceros por la comisión de la infracción.

7. La utilización de medios fraudulentos en la comisión de la infracción o cuando se utiliza a una persona interpuesta para ocultarla o encubrir sus efectos.

8. El grado de prudencia o diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas pertinentes.

Parágrafo 2°. Dentro de las actuaciones administrativas solo serán admisibles las mismas causales de exoneración de responsabilidad previstas en el Titulo 1 de esta ley. Parágrafo 3°. El cincuenta por ciento (50%) de las sanciones que impongan la Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia Financiera en ejercicio de sus funciones administrativas y jurisdiccionales de protección al consumidor, incluidas las impuestas por incumplimiento de reglamentos técnicos, servicios de telecomunicaciones, servicios postales, falta de registro o no renovación del registro en las Cámaras de Comercio y de protección de datos personales o hábeas data, tendrán como destino el presupuesto de cada Superintendencia y el otro cincuenta por ciento (50%) se destinará para fortalecer la red nacional de protección al consumidor a que hace referencia el artículo 75 de la presente ley, y los recursos serán

recaudados y administrados por quien ejerza la secretaria técnica de la red”. El aviso que se da a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la presunta vulneración de los derechos a los consumidores puede ser presentado por cualquier persona del conglomerado en atención a la defensa de los intereses colectivos intrínsecos en el régimen de protección al consumidor.

4. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar.

1. En atención a lo instruido en los artículos 2.4.1 y 2.4.2 de la Circular Única de esta Superintendencia, la propina reviste un carácter voluntario, es decir, el consumidor decidirá qué porcentaje o valor incluirá por este rubro, o si por el contrario, no asume costo alguno.

2. En procura del régimen de protección al consumidor y de los consumidores en general, de oficio o a través de una denuncia, esta Entidad tiene la potestad de iniciar una investigación administrativa con el fin de imponer las sanciones pecuniarias y tomar las medidas correctivas a que haya lugar, dichas sanciones están consagradas en el artículo 61 de la Ley 1480 de

2011.

3. En cuanto a la información solicitada en su consulta le informamos que, la Entidad no cuenta con un aplicativo que permita discriminar y acceder de manera puntual a todas aquellas quejas o denuncias interpuestas de manera exclusiva por el tema de propina.

Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://serviciosweb.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/ConceptosJuridicos/Conceptos. php En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Andrés Ortiz Vásquez

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha