SIC - Concepto-17136305

Bogotá D.C., 10 Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

Asunto: Radicación: 17-136305

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 11

Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, por la cual se sustituye el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de comunicación de fecha 25 de mayo de 2017, en la cual consulta sobre la acreditación de la experiencia en el RUP, señalando su inconformidad por cuanto las Cámaras de Comercio no aceptan copia de las facturas para sumar experiencia, lo que ocasiona que varios comerciantes no puedan inscribirse o mostrar interés en contratar con entidades públicas, consultando: “Entendido es que para contratar con el estado, debe previamente existir el cumplimiento de disposiciones legales, entre las que se cuenta la elaboración del contrato, ¿pero si antes tan solo he registrado transacciones con particulares, y con las entidades públicas no lo he hecho, que pasa?” “Por otra parte solicito se informe con claridad y exactitud, si es potestativo incluir o por el contrario excluir el valor de IVA para el cálculo

del valor del contrato y su expresión en SMLMV. La pregunta la hago por que (sic) con anterioridad manejaban el concepto de excluir del cálculo el valor de IVA, ahora devuelven los trámites por tal concepto; pero en contrasentido me indican que es potestativo, entonces es potestad de los funcionarios de las cámaras el tomarlo o no tomarlos?” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Sobre el particular, debemos precisar que en materia de impuestos como el impuesto al valor agregado –IVA-, la entidad competente es la DIAN, no correspondiéndole a esta Superintendencia pronunciarse sobre el punto. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan

absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE CÁMARAS DE COMERCIO En cuanto a las funciones específicas de esta Entidad frente a las cámaras de comercio, se encuentran las señaladas en el Código de Comercio en los artículos 27,37,82 y 87 y en el artículo 1, numerales 17,18, 19 y 20 del Decreto 4886 de 2011,que a la letra señalan: “17. Ejercer el control y vigilancia de las Cámaras de Comercio, sus federaciones y confederaciones de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia y coordinar lo relacionado con el registro mercantil.

18. Determinar los libros necesarios para que las Cámaras de Comercio lleven el registro mercantil, la forma de hacer las inscripciones e instruir para que dicho registro y el de las personas jurídicas sin ánimo de lucro se lleve de acuerdo con la ley.

19. Ejercer de acuerdo con la ley las funciones relacionadas con el registro único de proponentes.

20. Resolver los recursos de apelación y queja interpuestos contra los actos expedidos por las Cámaras de Comercio.” Igualmente, corresponde, a esta Entidad, en materia de registro mercantil, (i) evaluar el registro único empresarial proponer las condiciones a que debe someterse dicho registro, así como proyectar los instructivos que sea necesario expedir a efectos de coordinarlo, (ii) establecer los formatos de inscripción y renovación de la inscripción en el RUES (Registro Único Empresarial y Social), (iii)

establecer la información requerida para la inscripción en el RUES, (iv) establecer la información requerida para la renovación de la inscripción en el RUES, (v) regular la integración e implementación del RUES, atendiendo principios específicos y de manera armónica con las disposiciones estatutarias y con las contenidas en códigos, respecto de los registros que lo conforman. En ese orden de ideas, se procederá en primer lugar al desarrollo constitucional, legal, doctrinal y jurisprudencial que corresponda realizar en torno al objeto de la petición como eje central. 3.1 Función Pública Registral de las Cámaras de Comercio Las funciones públicas que desarrollan las cámaras de comercio están relacionadas con su función registral, la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 166 del Decreto 19 de 2012, será realizada de manera unificada a través del Registro Único Empresarial y Social -RUES-, el cual está conformado, entre otros, por el Registro Mercantil, el Registro Único Empresarial – RUE, el Registro Único de Proponentes – RUP, el Registro de Entidades sin ánimo de lucro, con el fin de brindar al Estado, a la sociedad en general, a los empresarios, a los contratistas, a las entidades de economía solidaria y a las entidades sin ánimo de lucro una herramienta confiable de información unificada tanto en el orden nacional como en el internacional. Para el ejercicio de estas funciones públicas, las cámaras deben regirse por la competencia propia de las autoridades administrativas y, por lo tanto, sus facultades son eminentemente regladas y restringidas a lo expresamente consagrado en el

ordenamiento jurídico, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 121 de la Constitución. 3.2 Registro Único de ProponentesRUP El Decreto 1082 de 2015, respecto de la inscripción en el RUP de los proponentes, en los artículos 2.2.1.1.1.5.1 a 2.2.1.1.1.5.6, dispone: “Artículo 2.2.1.1.1.5.1. Inscripción, renovación, actualización y cancelación del RUP. Las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados por las Entidades Estatales, deben estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley. La persona inscrita en el RUP debe presentar la información para renovar su registro a más tardar el quinto día hábil del mes de abril de cada año. De lo contrario cesan los efectos del RUP. La persona inscrita en el RUP puede actualizar la información registrada relativa a su experiencia y capacidad jurídica en cualquier momento. Los inscritos en el RUP pueden en cualquier momento solicitar a la Cámara de Comercio cancelar su inscripción.” “Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier Cámara de Comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La Cámara de Comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:

1. Si es una persona natural: (…) b) Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y

servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel;

2. Si es una persona jurídica: e) Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a tres (3) años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes;” (…) (subrayado fuera de texto) “Artículo 2.2.1.1.1.5.3. Requisitos habilitantes contenidos en el RUP. Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes

requisitos habilitantes:

1. Experiencia – Los contratos celebrados por el interesado para cada uno

de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en smmlv. Los contratos celebrados por consorcios, uniones temporales y sociedades en las cuales el interesado tenga o haya tenido participación, para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en smmlv. (…)” “Artículo 2.2.1.1.1.5.5. Formulario. La Superintendencia de Industria y Comercio autorizará el formulario de solicitud de registro en el RUP y el esquema gráfico del certificado que para el efecto le presenten las cámaras de comercio.” “Artículo 2.2.1.1.1.5.6. Certificado del RUP. El certificado del RUP debe contener: (a) los bienes, obras y servicios para los cuales está inscrito el proponente de acuerdo con el Clasificador de Bienes y Servicios; (b) los requisitos e indicadores a los que se refiere el artículo 10 del presente decreto; (c) la información relativa a contratos, multas, sanciones e inhabilidades; y (d) la información histórica de experiencia que el proponente ha inscrito en el RUP. Las cámaras de comercio expedirán el certificado del RUP por solicitud de cualquier interesado. Las Entidades Estatales podrán acceder en línea y de forma gratuita a la información inscrita en el RUP.” De acuerdo con lo señalado, esta Superintendencia expidió la Circular Externa No. 02 de 2016, la cual modificó el Título VIII de la Circular Única, y en el numeral 4.2.2,

señaló respecto de la verificación de la experiencia de los proponentes por parte de las Cámaras de Comercio: “4.2.2. Función de verificación de las Cámaras de Comercio Para adelantar la función de verificación de los requisitos habilitantes del proponente, deberán tener en cuenta lo siguiente: (…) 4.2.2.2. Experiencia. Los proponentes deberán acreditar su experiencia en la provisión de bienes, obras o servicios, mediante certificados de los contratos ejecutados directamente o a través de consorcios, uniones temporales y sociedades, en las cuales el proponente tenga o haya tenido participación o, copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. Para ello, el proponente podrá acreditar su experiencia presentando cualquiera de los siguientes documentos: - Certificación expedida por el tercero que recibió el bien, obra o servicio en donde conste que el contrato se encuentra ejecutado; la identificación de las partes (contratante y contratista); el valor del contrato expresado en salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV) a la fecha de terminación del contrato; los bienes, obras o servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, así como los códigos de clasificación con los cuales se identifican, para lo cual hará uso del clasificador de bienes y servicios en el tercer nivel; y, la fecha de terminación. En el evento que en la certificación no se indiquen los códigos de clasificación relacionados con los bienes, obras o servicios ejecutados, o que el valor del contrato no esté expresado en salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), el representante legal o el proponente persona natural según

el caso, deberá acompañar certificación en la que indiquen dichas clasificaciones, y la conversión a SMMLV, la cual se entenderá hecha bajo la gravedad de juramento; La certificación debe contener la información necesaria del contrato que el interesado desea acreditar como experiencia y, provenir del tercero que recibió el servicio. - Acta de liquidación del contrato suscrita por el tercero contratante acompañada de una declaración expedida por el proponente, que se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento, en la que certifique que le consta que la información del acta de liquidación esta en firme, o, - Copia del contrato ejecutado suscrito por las partes en el que conste la información antes señalada, junto con la declaración escrita suscrita por el proponente persona natural o el representante legal de la persona jurídica donde conste el valor del contrato a la fecha de terminación, expresado en salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV); los bienes, obras o servicios ejecutados, así como los códigos de clasificación con los cuales se identifican, para lo cual hará uso del clasificador de bienes y servicios en el tercer nivel. Los contratos de tracto sucesivo se considerarán ejecutados en la porción efectivamente cumplida. Para proceder al registro de la experiencia de un contrato de tracto sucesivo en curso, es necesario que el tercero que recibió los bienes, obras o servicios relacionados certifique expresamente la cuantía y objeto del contrato efectivamente ejecutados. - Órdenes de compra, órdenes de servicio y aceptación de ofertas irrevocables, expedidas por el tercero contratante que recibió los bienes,

obras o servicios en los que se identifique el valor, objeto, fecha de terminación y las partes contratantes. Las personas jurídicas con menos de tres (3) años de constituidas, podrán acreditar su experiencia con base en la experiencia directa de sus socios o accionistas, asociados o constituyentes. Las Cámaras de Comercio, al hacer el cotejo documental de la experiencia, están en la obligación de verificar la información que reposa en los registros a su cargo y si hay inconsistencias entre los documentos presentados en el RUP y la información que reposa en sus registros, debe abstenerse de hacer el registro. Ejemplo: las Cámaras de Comercio verificarán que el nombre y NIT del contratante, entre otros, corresponda con la información que obra en los registros a su cargo.” (subrayado y resaltado fuera de texto) Por su parte, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación M-DVRHPC-03, páginas 7 y 8, sobre el tema de la experiencia, señaló: “II Experiencia La experiencia es el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato. Los proponentes deben registrar en el RUP los contratos que hayan celebrado para prestar los bienes y servicios que pretenden ofrecer a las Entidades Estatales, identificando los bienes, obras y servicios con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y expresar el valor del contrato respectivo en SMMLV. El registro debe contener la experiencia adquirida de forma directa o a través de la participación del proponente en sociedades,

consorcios o uniones temporales. Esta experiencia se obtiene con contratantes públicos, privados, nacionales o extranjeros. No hay límite frente al número de contratos o a la fecha en la cual estos fueron celebrados. Cuando el proponente no puede obtener el certificado o quiere certificar la experiencia derivada de contratos habilitantes. Para el efecto, Colombia Compra Eficiente sugiere incluir en los pliegos de condiciones modelos de certificados con los cuales los proponentes acrediten los requisitos habilitantes (ver sección VIII de este Manual). (…) La experiencia requerida en un Proceso de Contratación debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato y su valor. La experiencia es adecuada cuando es afín al tipo de actividades previstas en el objeto del contrato a celebrar. Por ejemplo, si el Proceso de Contratación es para un servicio de aseo general, el proponente debe tener experiencia en el servicio de aseo, sin que sea relevante el lugar en el cual ha prestado el servicio o quién ha sido el contratante. La experiencia es proporcional cuando tiene relación con el alcance, la cuantía y complejidad del contrato a celebrar. Por ejemplo, en un Proceso de Contratación de obra pública con un presupuesto oficial de 100 SMMLV, la experiencia exigida es proporcional si la Entidad Estatal exige que los proponentes hayan participado en Procesos de Contratación de 50 SMMLV del mismo tipo de obra. La experiencia no se agota con el paso del tiempo y por el contrario los proponentes adquieren mayor experiencia con el paso del tiempo en la medida en que continúen con sus actividades. La experiencia del oferente plural (unión temporal, consorcio y promesa de sociedad futura) corresponde a la suma de la experiencia que acredite cada

uno de los integrantes del proponente plural. Por otra parte, cuando un proponente adquiere experiencia en un contrato como integrante de un contratista plural, la experiencia derivada de ese contrato corresponde a la ponderación del valor del contrato por el porcentaje de participación.” 3.3 Función de verificación de las Cámaras de Comercio - RUP Respecto de la función de verificación de la información inscrita en el RUP por parte de las Cámaras de Comercio, la Ley 1150 de 2007, “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”, en su artículo 6, señala: “Artículo 6°. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Modificado por el art. 221, Decreto Nacional 019 de 2012. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal. En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente, que se establecerá de conformidad con los factores de calificación y clasificación que defina el reglamento. El puntaje resultante de la calificación de estos factores se entenderá como la capacidad máxima de contratación del inscrito. 6.1. De la calificación y clasificación de los inscritos. Corresponderá a los proponentes calificarse y clasificarse en el registro de conformidad con los

documentos aportados. Las cámaras de comercio harán la verificación documental de la información presentada por los interesados al momento de inscribirse en el registro. La calificación y clasificación certificada de conformidad con el presente artículo será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5° de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro. No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa. Cuando la información presentada ante la Cámara de Comercio no sea suficiente, sea inconsistente o no contenga la totalidad de los elementos señalados en el reglamento para su existencia y validez, esta se abstendrá de realizar la inscripción, renovación o modificación que corresponda, sin perjuicio de las acciones legales a que haya lugar. La información deberá mantenerse actualizada y renovarse en la forma y con la periodicidad que señale el reglamento.” De las anteriores disposiciones se desprende que es deber de las cámaras de comercio verificar la información presentada para la inscripción en el RUP y una vez verificado el cumplimiento de todos los requisitos se procederá a realizar la

inscripción correspondiente. Por su parte, el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.5.4., dispone: “Artículo 2.2.1.1.1.5.4. Función de verificación de las Cámaras de Comercio. Las cámaras de comercio deben verificar que la información del formulario de inscripción, renovación o actualización coincida con la información contenida en los documentos enumerados en el artículo 9° del presente decreto y proceder al registro. Las cámaras de comercio pueden utilizar la información de los registros que administran para adelantar esta verificación. Contra el registro procederá el recurso de reposición en los términos del numeral 6.3 del artículo 6° de la Ley 1150 de 2007. El trámite de la impugnación de inscripciones en el RUP debe adelantarse de acuerdo con lo establecido en el numeral 6.3 del artículo 6° de la Ley 1150 de 2007.”

4. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, y reiterando que en materia de impuestos como el IVA, no le corresponde pronunciarse a esta Superintendencia por ser un tema de competencia de la DIAN, nos permitimos manifestar: Frente a su consulta, dado que la función pública registral a cargo de las Cámaras de Comercio es taxativa y reglada, esto es, sujeta a lo dispuesto en la ley y en las

instrucciones impartidas por esta Superintendencia a través de la Circular Única, respecto de la verificación de los requisitos habilitantes de los proponentes para su inscripción en el RUP, las cámaras deberán proceder conforme a lo dispuesto en la Ley 1150 de 20007, el Decreto 1082 de 2015 y en la Circular Única, como se señaló con anterioridad en los puntos 3.2 y 3.3 de esta comunicación. En este sentido, en cuanto al Registro Único de Proponentes –RUPy específicamente a lo relacionado con la experiencia de los proponentes, la regulación es muy clara en establecer que para efectos de acreditar su experiencia los proponentes deben aportar los siguientes documentos: (i) Certificación expedida por el tercero que recibió el bien, obra o servicio en donde conste, entre otros, los bienes, obras o servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, (ii) Copia del contrato ejecutado en el que conste, entre otros, los bienes, obras o servicios ejecutados, así como los códigos de clasificación con los cuales se identifican, para lo cual hará uso del clasificador de bienes y servicios en el tercer nivel, (iii) Acta de liquidación del contrato que esté en firme u (iv) Órdenes de compra, órdenes de servicio y aceptación de ofertas irrevocables expedidas por el tercero contratante que recibió los bienes, obras o servicios en los que se identifique el valor, objeto, fecha de terminación y las partes contratantes. En consecuencia, las Cámaras de Comercio tienen el deber de verificar la información presentada por los interesados para la inscripción en el RUP y en el caso

de la experiencia deberán aportar cualquiera de los documentos señalados en precedencia, en virtud de lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y la Circular Única de esta Superintendencia. Una vez cumplidos todos los requisitos las cámaras procederán a realizar la correspondiente inscripción, y en caso contrario, cuando la información presentada no sea suficiente, sea inconsistente o no cumpla con la totalidad de los requisitos legales, vgr. no aportar la documentación prevista en la regulación vigente, las Cámaras de Comercio se abstendrán de realizar la inscripción en el RUP. En tal virtud, frente a su primera inquietud, quien se encuentre interesado o pretenda contratar con el Estado, deberá estar inscrito en el RUP de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.1.5.1 del Decreto 1082 de 2015, para lo cual se requiere cumplir con todos los requisitos legales, los cuales serán verificados por la Cámara de Comercio en los términos del artículo 2.2.1.1.1.5.4. del mencionado decreto. Respecto de su segunda inquietud, se reitera que no es procedente pronunciarnos por tratarse de un tema tributario. Sin embargo, señalamos nuevamente que la función pública registral a cargo de las Cámaras de Comercio, es taxativa y reglada por lo que respecto de la verificación de los requisitos habilitantes de los proponentes para su inscripción en el RUP, las cámaras deberán proceder conforme a lo dispuesto en la Ley 1150 de 20007, el Decreto 1082 de 2015 y en la Circular Única.

Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Clara Inés Vega

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha