SIC - Concepto-17195004

Bogotá D.C., 10 Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Asunto: Radicación: 17 - 195004 - 1

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través su comunicación de fecha 22 de junio de 2017, en el cual se señala: “(…) quiero saber que(sic) puedo hacer ya que no tengo el numero(sic) de cedula(sic) del señor a demandar por motivos de un arreglo a un tv que me dejo(sic) con fallas y finalmente sin funcionamiento se le pago(sic) en diciembre y hasta el dia(sic) de hoy a(sic) sido imposible llegar a un acuerdo porque el(sic) no quiere responder por la garantía(sic) antes exige mas(sic) plata. pero(sic) me dan solo la opcion(…) de la demanda y por obvias razones el señor no me va a dar su numero(sic) de cedula(sic) para demandarlo que puedo hacer en este caso.” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA

DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”.1 Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección del consumidor, sobre protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección del consumidor y competencia desleal.

4. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR De acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor cuenta con las siguientes funciones: - Velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en la Ley 1480 de 2011 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, fijar términos de garantía, entre otras. 1 Corte Constitucional, Sentencia C-542 de 2005. - Vigilar, en los términos establecidos en la ley, la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones. - Velar por el cumplimiento de los reglamentos técnicos sometidos a su vigilancia y control. - Vigilar a los operadores y fuentes de información financiera, crediticia, comercial y de servicios y la proveniente de terceros países con idéntica naturaleza, conforme a la ley de Habeas Data (Ley 1266 de 2008). - En facultades jurisdiccionales puede conocer y decidir los asuntos de protección del consumidor contenidos en el Art. 145 de la Ley 446 de 1998.

5. GARANTÍA La Ley 1480 de 2011, llamado Estatuto de Protección del Consumidor, regula, entre otros aspectos, las materias relacionadas con la idoneidad, la calidad y las garantías de los productos y servicios, en general, y la responsabilidad de sus productores,

expendedores y proveedores frente a las mismas. El artículo 5 de la citada Ley 1480 define garantía como la “[o]bligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas. La garantía legal no tendrá contraprestación adicional al precio del producto”. De acuerdo con el artículo 7, la garantía legal es: “Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos. “En la prestación de servicios en el que el prestador tiene una obligación de medio, la garantía está dada, no por el resultado, sino por las condiciones de calidad en la prestación del servicio, según las condiciones establecidas en normas de carácter obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del mercado.” 2 Siempre que se presenten fallas o daños relacionados con las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad, las cuales deben estar garantizadas, en relación con los productos (bienes o servicios) adquiridos, el consumidor afectado podrá solicitar directamente ante el proveedor o distribuidor o ante el productor del bien o 2 Ley 1480 de 2011, artículo 7. servicio respectivo la efectividad de la garantía correspondiente, esto es, que se cumplan las condiciones de calidad e idoneidad ofrecidas por el productor, distribuidor o expendedor, al proponer la prestación del servicio o la adquisición del bien. En virtud del artículo 11, ejúsdem, se establece que las garantías otorgadas por el

productor, proveedor o expendedor, se extienden al suministro de los repuestos necesarios para la reparación y la asistencia técnica indispensable para su utilización, sin costo alguno para el consumidor durante el término de vigencia de la garantía, y a costa suya una vez vencido aquél. De la misma forma, en el evento de existir repetición de la falla, el consumidor podrá optar ante el proveedor o productor, por una nueva reparación, cambio del bien parcial o total o la devolución del dinero pagado por el producto.

“ARTÍCULO 11. ASPECTOS INCLUIDOS EN LA GARANTÍA LEGAL.

Corresponden a la garantía legal las siguientes obligaciones: “1. Como regla general, reparación totalmente gratuita de los defectos del bien, así como su transporte, de ser necesario, y el suministro oportuno de los repuestos. Si el bien no admite reparación, se procederá a su reposición o a la devolución del dinero. “2. En caso de repetirse la falla y atendiendo a la naturaleza del bien y a las características del defecto, a elección del consumidor, se procederá a una nueva reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o al cambio parcial o total del bien por otro de la misma especie, similares características o especificaciones técnicas, las cuales en ningún caso podrán ser inferiores a las del producto que dio lugar a la garantía. “3. En los casos de prestación de servicios, cuando haya incumplimiento se procederá, a elección del consumidor, a la prestación del servicio en las condiciones en que fue contratado o a la devolución del precio pagado. “4. Suministrar las instrucciones para la instalación, mantenimiento y utilización de los productos de acuerdo con la naturaleza de estos.

“5. Disponer de asistencia técnica para la instalación, mantenimiento de los productos y su utilización, de acuerdo con la naturaleza de estos. La asistencia técnica podrá tener un costo adicional al precio. “6. La entrega material del producto y, de ser el caso, el registro correspondiente en forma oportuna. “7. Contar con la disponibilidad de repuestos, partes, insumos, y mano de obra capacitada, aun después de vencida la garantía, por el término establecido por la autoridad competente, y a falta de este, el anunciado por el productor. En caso de que no se haya anunciado el término de disponibilidad de repuestos, partes, insumos y mano de obra capacitada, sin perjuicio de las sanciones correspondientes por información insuficiente, será el de las condiciones ordinarias y habituales del mercado para productos similares. Los costos a los que se refiere este numeral serán asumidos por el consumidor, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 1 del presente artículo. “8. Las partes, insumos, accesorios o componentes adheridos a los bienes inmuebles que deban ser cambiados por efectividad de garantía, podrán ser de igual o mejor calidad, sin embargo, no necesariamente idénticos a los originalmente instalados. “9. En los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, repararlo, sustituirlo por otro de las mismas características, o pagar su equivalente en dinero en caso de destrucción parcial o total causada con ocasión del servicio defectuoso. Para los efectos de este numeral, el valor del bien se determinará según sus características, estado y uso.”3 Uno de los aspectos que compone el cumplimiento de la dentro de la garantía es

la entrega del producto, y, en los casos en que es necesario, el registro correspondiente. Mientras las garantías referidas a las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad de un producto se encuentren vigentes, no le es permitido al productor, proveedor o expendedor cobrar suma alguna al consumidor por los siguientes conceptos: a) La asistencia técnica que sea indispensable prestar para hacer posible la utilización del producto; y b) Por los gastos y costos que implique la reparación del bien por fallas de calidad e idoneidad, incluidos los repuestos y el transporte del bien para su reparación y posterior devolución al consumidor, en los casos en que la naturaleza del bien permita su reparación sin alterar su esencia (calidad e idoneidad). De cualquier manera, cada caso debe ser considerado de manera particular, a efectos de determinar el alcance de la garantía y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que hacen parte del mismo, lo cual será de examen de la autoridad que conozca del asunto.

6. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD – RECLAMACIÓN - DEMANDA La Ley 1480 de 2011, en su artículo 58 establece, de manera general, los requisitos para poder presentar la demanda, incluyendo un requisito de procedibilidad, consistente en haber presentado reclamación, de manera previa, al productor y/o proveedor. Es de anotar que la reclamación constituye un derecho de los consumidores, de conformidad con el numeral 1.5 del artículo 3 de la citada ley, el cual señala: “Derecho a la reclamación: Reclamar directamente ante el productor, proveedor o prestador y obtener reparación integral, oportuna y adecuada de todos los daños sufridos, así como tener acceso a las autoridades

judiciales o administrativas para el mismo propósito, en los términos de la 3 Ley 1480 de 2011, artículo 11. presente ley. Las reclamaciones podrán efectuarse personalmente o mediante representante o apoderado.”4 Al efecto, el numeral 5 del mencionado artículo 58 dispone que “[a] la demanda deberá acompañarse la reclamación directa hecha por el demandante al productor y/o proveedor, reclamación que podrá ser presentada por escrito, telefónica o verbalmente…”, indicando a continuación cuales son las reglas que deben acatarse en relación con dicha reclamación. Igualmente, dispone que la respuesta del productor o proveedor debe ser suministrada, como máximo, dentro de los 15 días siguientes, tal y como lo dispone el literal c del numeral 5 del precitado artículo: “El productor o el proveedor deberá dar respuesta dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la recepción de la reclamación. La respuesta deberá contener todas las pruebas en que se basa. Cuando el proveedor y/o productor no hubiera expedido la constancia, o se haya negado a recibir la reclamación, el consumidor así lo declarará bajo juramento, con copia del envío por correo”5 Por su parte, el Decreto 1074 de 2015, frente al tema de la reclamación establece: “Artículo. 2.2.2.32.2.1 Solicitud de la efectividad de la garantía legal. Para solicitar la efectividad de la garantía legal, el consumidor estará obligado a informar el daño que tiene el producto, ponerlo a disposición del expendedor en el mismo sitio en el que le fue entregado al adquirirlo o en

los puntos de atención dispuestos para el efecto, a elección del consumidor, y a indicar la fecha de la compra o de la celebración del contrato correspondiente. “En caso de que desee hacer efectiva la garantía legal directamente ante el productor, el consumidor deberá entregar el producto en las instalaciones de aquel. “El producto reparado o el de reposición deberán ser entregados al consumidor en el mismo sitio en donde solicitó la garantía legal, salvo que el consumidor solicite otro sitio y el productor o expendedor así lo acepte. Si se requiere transporte para el bien, los costos deberán ser asumidos por el productor o expendedor, según el caso. “Parágrafo. El consumidor que ejerza la acción jurisdiccional de protección al consumidor deberá haber surtido previamente la reclamación directa prevista en el numeral 5 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011.”6 4 Ley 1480 de 2011, artículo 3. 5 Ley 1480 de 2011, artículo 58, numeral 5, literal c. 6 Decreto 1074 de 2015, Artículo. 2.2.2.32.2.1. Ahora bien, la respuesta que debe darse al consumidor debe cumplir con algunos requisitos, los cuales están establecidos en el artículo 2.2.2.32.2.2. del citado decreto: “Artículo 2.2.2.32.2.2. Decisión del productor o expendedor. De conformidad con lo dispuesto en el literal c) del numeral 5 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, cuando se niegue o se haga efectiva una garantía legal, el productor o el expendedor, según corresponda, debe expresar por

escrito y de manera sustentada las razones para aceptarla, hacerla efectiva de forma diferente a la solicitada o negarla, con las pruebas que justifiquen su decisión. El escrito y las pruebas deben ser entregados al consumidor al momento de informarle la decisión correspondiente. “(…)”7 La norma estableció que toda respuesta deberá proporcionarse por escrito, suministrando las razones por las cuales se decide en tal sentido y con las pruebas que sean sustento para ello. Ahora bien, cada productor y/o proveedor deberá dar cumplimiento a las normas reseñadas en relación con la forma de recibir sus reclamaciones, las cuales, como se vio, pueden ser verbales o escritas, sin que sea preciso exigir, entre otras, entregar facturas o documentos similares y sin establecer requisitos que la ley no haya dispuesto, sin embargo, podrá establecer procedimientos internos para los efectos establecidos por la ley, reiterando que no pueden imponerse exigencias que la normativa no haya incluido. Realizado lo anterior y habiendo transcurrido 15 días sin que se le haya dado respuesta definitiva al consumidor o ésta no corresponda a las prescripciones legales, podrá presentar una demanda por efectividad de garantía ante la Superintendencia de Industria y Comercio o el juez competente. Los requisitos de la demanda están contenidos en el artículo 58 de la varias veces citada ley 1480, en armonía con el artículo 82 del Código General del Proceso Según el artículo 368 del Código General del Proceso este tipo de asuntos se sujetarán al trámite establecido en el Capítulo I Título I Libro Tercero de la Ley 1564 de 2012 “todo asunto contencioso que no esté sometido a un trámite especial”. En

lo que tiene que ver con controversias judiciales por infracción de derechos de propiedad industrial, competencia desleal y protección al consumidor, ninguno de esos 3 asuntos tiene previsto un trámite especial, razón por la cual, se someterán a las reglas del proceso verbal los siguientes: (i) asuntos de mayor, menor y mínima cuantía tratándose de infracción a derechos de propiedad industrial y competencia 7 Decreto 1074 de 2015, Artículo. 2.2.2.32.2.2. desleal teniendo en cuenta que la competencia en esos dos casos se define por la naturaleza del asunto, sin importar la cuantía, pues en todo caso siempre lo conocerán en primera instancia un juez civil del circuito (nums. 2 y 3 art. 20 CGP); y, (ii) asuntos que sean de mayor cuantía o de menor cuantía de protección a los derechos de los consumidores (Par. 3º art. 390 CGP). En materia de protección al consumidor la competencia si se determina de acuerdo con la cuantía, razón por la cual, los asuntos de protección al consumidor que sean de mínima cuantía se tramitarán por el procedimiento verbal sumario (Par. 3º art. 390 CGP).

7. REQUISITOS DE UNA DEMANDA Los requisitos de la demanda están contenidos en el artículo 82 y siguientes del Código General del Proceso “Artículo 82. Requisitos de la demanda. “Salvo disposición en contrario, la demanda con que se promueva todo proceso deberá reunir los siguientes requisitos: “1. La designación del juez a quien se dirija. “2. El nombre y domicilio de las partes y, si no pueden comparecer por sí

mismas, los de sus representantes legales. Se deberá indicar el número de identificación del demandante y de su representante y el de los demandados si se conoce. Tratándose de personas jurídicas o de patrimonios autónomos será el número de identificación tributaria (NIT). “3. El nombre del apoderado judicial del demandante, si fuere el caso. “4. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. “5. Los hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados. “6. La petición de las pruebas que se pretenda hacer valer, con indicación de los documentos que el demandado tiene en su poder, para que este los aporte. “7. El juramento estimatorio, cuando sea necesario. “8. Los fundamentos de derecho. “9. La cuantía del proceso, cuando su estimación sea necesaria para determinar la competencia o el trámite. “10. El lugar, la dirección física y electrónica que tengan o estén obligados a llevar, donde las partes, sus representantes y el apoderado del demandante recibirán notificaciones personales. “11. Los demás que exija la ley. “Parágrafo primero. “Cuando se desconozca el domicilio del demandado o el de su representante legal, o el lugar donde estos recibirán notificaciones, se deberá expresar esa circunstancia. “Parágrafo segundo. “Las demandas que se presenten en mensaje de datos no requerirán de la firma digital definida por la Ley 527 de 1999. En estos casos, bastará que el suscriptor se identifique con su nombre y documento de identificación en el mensaje de datos. (subraya fuera de texto)8

8. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

La Superintendencia de Industria y Comercio tiene entre sus funciones la protección efectiva de los consumidores, así que quien considere que han violado sus derechos, puede acudir ante esta Entidad, conforme a lo expuesto. Para la presentación de la demanda de exigen algunos requisitos, los cuales están contenidos en el Código General del Proceso, tal y como se ha expuesto. Consideramos determinante reiterar que no es viable para esta Oficina pronunciarse sobre situaciones de carácter particular, como lo es la relatada en su comunicación, así como tampoco asesorar asuntos específicos. Sin embargo, a modo de ilustración le podemos señalar que la misma normativa NO exige como requisito indispensable que se aporte el número de cédula del demandado, pues, tal y como se transcribió, se aportará el número de cédula del demandado en el evento en que se conozca. De todas maneras, tenga en cuenta que los establecimientos de comercio deben registrarse ante las cámaras de comercio y dicho registro es público, por lo tanto, cualquier ciudadano con algunos datos básicos puede obtener información que le puede ser ayuda al momento de presentar una demanda. Concluyendo, en el presente documento le hemos suministrado herramientas que consideramos son suficientes conceptualmente a efectos de orientar la inquietud planteada. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://serviciosweb.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/ConceptosJuridicos/Con

ceptos.php. En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente, 8 Código General del Proceso, artículo 82.

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha